جزوه حقوق بین الملل خصوصی (بخش دوم)
بخش دوم مباحث
مربوط به کتاب اسلام و حقوق بینالملل خصوصی آقای دکتر دانشپژوه
1. تبیین نظریة نفی و انکار تابعیت در نظام حقوقی اسلام و دلائل ابطال آن؟
ادله منکرین تابعیت در نظام حقوقی اسلام: 1. نهادی با عنوان تابعیت، مستقیماً و صریحاً در نظام حقوقی اسلام پیشبینی نشده است؛ 2. پیدایش تابعیت بعد از تقسیم سیاسی زمین به دولتهای متعدد و تقسیم جغرافیایی اشخاص بین این دولتها و اختصاص و تعلق هر فرد به دولتی خاص بوده است؛ 3. اصل ایدهآل و آرمانی «دولت واحد جهانی اسلام»؛ جایی برای نهاد تابعیت باقی نمیگذارد.
نقد این نظریه: 1. منتفی بودن موضوع تابعیت، در جامعه آرمانی و جهانی اسلام، دلیلی بر عدم پیشبینی نهاد تابعیت در نظام حقوقیِ مربوط به پیش از آن دوران نمیشود؛ اگرچه ممکن است وظیفه دولت اسلامی و آحاد مسلمانان تلاش برای رسیدن به چنان جامعهای باشد. اما در عین حال، تا دست یافتن به آن آرمان، موضوع تعدد دولتها عملاً وجود داشته و نظام حقوق اسلام، علی الاصول میبایست تکلیف مردم و دولت اسلامی برای این دوران نیز معین نموده باشد، چنانکه چنین هم کرده است. 2. نفی سایر ادیان به معنای نفی شناسایی دولتهای غیر اسلامی نیست: چنانکه هم در تئوری و فقه و هم در عمل و تاریخ، دولتهای غیر اسلامی مورد شناسایی دولتهای اسلامی قرار گرفتهاند، بر دولت اسلامی واجب است که اتباع خودش را از غیر آنان تشخیص دهد، هرچند فرضاً آن اغیار را به دلیل عدم شناسایی دولتهای غیر اسلامی تابع دولتی خاص ندانسته و آنها را بیتابعیت محسوب کند. 3. عدم انطباق کامل معیارهای تشخیص خودی و بیگانه در اسلام با نظام حقوقی عرفی و معاصر، نمیتواند دلیلی بر نفی تابعیت در نظام حقوقی اسلام باشد؛ چرا که اختلاف همین معیارها در درون نظام عرفی معاصر و در کشورهای مختلف موجب چنین نفی و سلبی نمیشود و همچنان که اختلاف قوانین کشورها نسبت به سایر تأسیسات حقوقی، همچون خانواده و غیره، موجب این توهم نمیشود که وجود نهاد خانواده را نسبت به دولتی اثبات و از دولتی سلب کنیم.
با هجرت پیامبر (ص) به مدینه، اولین هستة دولت ـ کشور اسلامی در قلمروی محدود شکل میگیرد و با ترکیب عناصر چهارگانه حاکمیت، حکومت، سرزمین و جمعیتی مستقل، اولین دولت اسلامی ظاهر میشود و با پیمان مدینه، عنصر انسانی و معیت دولت نبوی مشخص میگردد. در این پیمان، به هیچ وجه از عناصر و ارزشهای قومی و قبیلهای و خونی و سرزمینی به عنوان بنیاد و عامل زیر ساخت تشکیل جامعه سیاسی اسلام سخنی نرفته است.
2. تبیین تابعیت اسلامی بر اساس مطالعه جامعه شناختی ـ حقوقی؟
منشأ اصلی پیدایش نهاد تابعیت، تقسیم سیاسی زمین و تعدد دولتهای کاملاً مستقل از یکدیگر است که طبعاً تقسیم جغرافیایی اشخاص بر اساس تعلق و ارتباطشان به یک دولت را به همراه خواهد داشت.
سؤال: آیا اصولاً در نظام حقوقی اسلام، مسئله تقسیم سیاسی زمین پذیرفته شده است؟ و با فرض مثبت بودن پاسخ مبنای این تقسیم چیست؟ و در این میان، دولت اسلامی، چگونه دولتی است و چه مشخصهایی دارد و عنصر انسانی یا جمعیت دولت اسلامی چگونه ترکیبی دارد؟
بین مفهوم امت اسلامی و دولت اسلامی هم به لحاظ مفهومی و هم به لحاظ وجود خارجی، تفاوت وجود دارد. آنچه کاملاً جنبة ماوراء مرزی و فرا سرزمینی و حتی فرا تاریخی دارد، مفهوم امت اسلامی است، نه مفهوم دولت اسلامی؛ چرا که دولت اسلامی» خواه ناخواه محدود به قلمرو جغرافیایی خاصی به نام دارالاسلام میباشد و بدین ترتیب تقسیم سیاسی زمین در نظام حقوقی اسلام بر اساس نوع عقیده و ایمان پذیرفته شده و در یک تقسیم کلی و عمدة «جغرافیایی ـ عقیدتی» زمین به دو بخش دارالاسلام و دارالکفر تقسیم میشود.
سؤال: اگر تابعیت عبارت است از «تعلق و ارتباط حقوقی و سیاسی شخص به یک دولت معین»، باید دید که این تعلق و ارتباط با دولت اسلامی چگونه تحقق مییابد؟ برای دریافت پاسخ این سؤال باید ماهیت دولت اسلامی را شناخت. بیشک دولت حضرت رسول ص، از آنجا که هم در مرحلة تأسیس و هم در مرحله استمرار بر مبنای دین شکل گرفت، عناصر سه گانه حاکمیت، حکومت و جمعیت همه دارای صبغه و بلکه ماهیتی دینیاند.
بحث اینجاست که در این دولت دینی، تبعه و خودی کیست و بر چه اساسی تشخیص داده میشود؟ اسلام جامعه سیاسی و به تعبیر رایج حقوقی و سیاسی «ملت» خویش را منحصر به امت مسلمانان نساخته و با تساهلی که روا میدارد «اهل ذمه» را نیز عضوی از جامعه سیاسی اسلامی دانسته و از اتباع دولت اسلامی به شمار میآورد. به بیان دیگر دین تنها مبنای تابعیت دولت اسلامی نیست، بلکه پیمان نیز مبنای دیگر تابعیت دولت اسلامی محسوب میگردد. اسلام هم در هنگام پیدایش دولت اسلامی و تابعیت تأسیسی آن، تنها بر عنصر «انسانی ـ ارادیِ» داشتن اسلام و یا انعقاد پیمان تکیه میکند و هم در استمرار وجود دولت و در تابعیت استمراری آن و از اصول خون و خاک به طور موقت و تنها به عنوان اماره حاکی از داشتن این دین و یا آن پیمان استفاده میکند.
فایده تقسیم تابعیت: تعیین میزان حقوق و وظایف متقابل دولت و تبعه خواهد بود.
3. توضیح مختصر انواع مختلف تابعیت اسلامی؟
تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری: دولت اسلامی در هنگام تأسیس، سنگ بنای اولیه و اساسی خود را بر سازمان سیاسی دادن به امت مسلمان استوار میکند و بر این اساس، اولین معیار برای عضویت در جامعه ساسی نو پیدای اسلامی، دین و ایمان اسلامی فرد است. عضویت این افراد، یعنی معتقدان به اسلام در جامعه سیاسی اسلامی، لازمه ایمان آنهاست و نیازی به هیچگونه قرارداد ندارد، همچنانکه انعقاد هرگونه قرارداد برخلاف آن بیاعتبار است. و این بدان جهت است که در تفکر اسلامی، دین و سیاست به هم آمیخته است و اسلام هر فرد، همانطور که از بعد اجتماعی او را به امت مسلمان مربوط میسازد و از بعد سیاسی او را به دولت اسلمی مرتبط مینماید. و از این زوایه، با دیگر اتباع دولت اسلامی، جامعه سیاسی اسلام را پدید میآورند. دومین معیار، انعقاد پیمان و قرارداد ذمه است که از این طریق ، اهل کتاب، و احیاناً پیروان سایر مذاهب نیز میتوانند به صورت قراردادی و با اختیار کامل خویش به عضویت جامعه سیاسی اسلام درآیند.
تابعیت اصلی و تابعیت اکتسابی: دولت اسلامی در استمرار وجود خویش، با استناد عمده بر اصل خون به عنوان سیستم اصلی و با استناد به اصل خاک به عنوان سیستم تکمیلی و جانشین، اتباع اصلی خود را معین میکند و در عین حال، نه تنها به گونههای مختلف راه را برای کسب تابعیت دولت اسلامی برای آنان که از بدو تولد تابع دولت اسلامی نبودهاند، باز میگذارد، بلکه آنان را مورد تشویق و ترغیب نیز قرار میدهد، تا با پذیرش اسلام و یا انعقاد پیمان به تابعیت دولت اسلامی درآیند.
تابعیت الزامی ـ عقیدتی و تابعیت قراردادی ـ سیاسی:
تابعیت کامل و تابعیت عادی: افراد یک ملت، براساس میزان بهرهمندی آنها از حقوق، امتیازات و تکالیف، به دو گروه شهروندان و اتباع عادی تقسیم میشوند.
تابعیت حکمی و تابعیت حقیقی: مقصود از تابعیت حکمی، تابعیتی است که شخص پیش از سن قانونی، چه از بدو تولد و چه پس از آن، به گونهای آن را دارا میشود و مقصود از تابعیت حقیقی تابعیتی است که فرد پس از رسیدن به سن قانونی، آن را دارا میگردد، چه استمرار همان تابعیت حکمی باشد و چه نوع دیگری از تابعیت.
4. تبیین رابطه تابعیت اسلامی با دین و مذهب؟
1. تقسیم سیاسی زمین به دار الاسلام و دار الکفر بر اساس دین شکل میگیرد و مردم هم در هر نقطه جهان، پیش از هر چیز بر مبنای دین تقسیم میپذیرند.
2. تأثیر مذهب در بعد داخلی، از جهت داشتن اصل تابعیت دولت اسلامی و یا حداقل از جهت تعیین درجه تابعت کاملا روشن است. از یک سو تقسیم اتباع به شهروندان و اتباع عادی بر مبنای مذهب (دین اسلام) شکل میگیرد. مسلمانان، شهروندان و اهل ذمه اتباع عادی محسوب میگردند.
3. افزون بر این، بنا بر نظر مشهور فقهای اسلام و به ویژه فقهای شیعه، برخورداری از تابعیت دولت اسلامی و تقسیم سکنة دولت اسلامی به اتباع و بیگانگان نیز بر اساس مذهب آسمانی، یعنی اسلام، مسیحیت، یهودیت و آیین زردشت شکل میگیرد؛ چرا که تابعیت دولت اسلامی برای غیر مسلمانان، تنها از طریق انعقاد عقد ذمه امکانپذیر است و این منحصر به پیروان توحیدی است؛ زیرا تنها اهل کتاب میتوانند با انعقاد این پیمان در کنار مسلمانان، از مزایای تابعیتی دولت اسلامی بهرهمند گردند و دیگر کفار تنها به عنون بیگانگان مقیم و براساس قوانین مربوط به اقامت اتباع خارجی میتوانند به طور موقت و محدود در قلمرو کشور اسلامی زندگی کنند.
4. البته تأثیر مذهب در بعد بینالمللی رابطه تابعیت، اندکی پیچیده و قابل بحث به نظر میرسد. آنچه مسلم است این است که مسلمانان ساکن کشور اسلامی در پرتو داشتن ایمان و پیروان ادیان توحیدی ساکن دارالاسلام در پرتو داشتن پیمان، اتباع دولت اسلامی محسوب میشوند.
5. مسئله قابل بحث تابعیت مسلمان مقیم دارالکفر است که دو سوال مطرح است. آیا مسلمان مقیم دارالکفر، به دلیل مسلمان بودن، تبعه دولت اسلامی محسوب میشود یا نه؟ آیا پذیرش تابعیت دولت بیگانه برای یک مسلمان مقیم خارجه جایز است یا نه؟
سه مقدمه: فرض تابع دانستن مسلمان مقیم دارالکفر، یک فرض بعید و غریب نیست؛ چرا که در نظام حقوقی معاصر نیز مشابه این مطلب و البته با اختلاف در معیار، در هر دو نوع تابعیت تأسیسی و استمراری، میتواند وجود داشته باشد. به عنوان مثال در نظامهای مبتنی بر ملیت و خون، از یک سو در آغاز پیدایش یک دولت، همه افراد آن ملت ـ اگرچه مقیم خارج ـ اتباع تأسیسی آن دولت محسوب میشوند. به عنوان مثال در هنگام استقلال و تأسیس دولت تاجیکستان علیالقاعده همه تاجیکها اگرچه مقیم ایران و ترکمنسان و .. تابع اولت تاجیکستان قلمداد شدهاند و یا حداقل آن بخش از تاجیکهای مقیم خارج که تابعیت دیگری نداشتهاند، تبعه آن دولت محسوب گشتهاند.
نکته دوم: پدیده تابعیت و پدیده اقامتگاه، اگرچه از نظر حقوقی تا حدود زیادی مشابه یکدیگرند. بنابراین صرف جواز اقامت مسلمان در کشور خارجی (دارالکفر) و نیز لزوم رعایت قوانین و مقررات آنها به موجب دستورهای اسلام، دلیل بر جواز یا شناسایی تابعیت فرد مسلمان از دولت خارج محل اقامت نمیگردد.
نکته سوم: موضوع تابعیت مسلمان مقیم خارج (دارالکفر) از دو زاویه قابل بحث است: اول، از زاویه حقوق و تکلیف فرد نسبت به تابعیت دولت اسلامی و اینکه آیا چنین شخصی اصولا حق و یا تکلیف بهرهمندی از تابعیت دولت را دارد؟ و با فرض ثبوت چنین حق یا تکلیفی برای او، آیا کسب تابعیت خارجی برای او جایز است؟ و در هر حال اگر چنین تابعیتی را به دست آورد، آیا از طرف دولت اسلامی مورد شناسایی قرار میگیرد؟ زاویه دوم بحث، نگاه به مسئله از نقطه نظر حق و یا تکلیف دولت، نسبت به بهرهمندی ین افرد از تابعیت دولت اسامی است؟
5. تبیین رابطه اقامتگاه با انواع مختلف تابعیت دولت اسلامی؟
آیا صرف مسلمان بودن و یا مسلمان شدن، و به عبارت دیگر صرف عضویت فرد در امت اسلامی، برای عضویت او در جامعه سیاسی اسلام، یعنی دولت اسلامی کافی است؟
دیدگاهها: 1. نفی تابعیت دولت اسلامی از مسلمانی که با اختیار خویش از وظیفه هجرت به دارالاسلام سرباز زده و همچنان به سکونت در دارالکفر ادامه میدهد؛ 2. اقامت به عنوان شرط و نه رکن بهرهمندی مسلمان از تابعیت دولت اسلامی است؛ 3. عضویت فرد در امت اسلامی برای بهرهمندی فرد از تابعیت اسلامی کافی بوده و مسلمان بودن یا مسلمان شدن شخص را علت تامه بهرهمندی او از تابعیت دولت اسلامی میدانند.
تأیید نظر سوم: هجرت به دارالاسلام و اقامت در آن وجوب نفسی نداشته، حداکثر آن است که مستحب باشد؛ 2. وجوب هجرت آنگاه مطرح میشود که مسلمان برای برپایی شعایر دینی خود در دارالکفر آزادی نداشته باشد، اما وجوب هجرت در این صورت، لزوماً به معنای هجرت به دارالاسلام نیست.
تنها مورد نفی رابطه ولایی: در صورتی که مسلمان مقیم دارالکفر، با فرض توان انجام تکلیف هجرت، از آن سرباز زند که البته در این صورت هم معلوم نیست که رابطه ولایی منفی و به عبارت بهتر، نفی رابطه ولایت، آنچنان شمولی داشته باشد که رابطه تابعیت را نیز شامل گردد.
عضویت بالفعل و فعال در جامه سیاسی اسلامی و یا اقامت در دار الاسلام ـ همچون تابعیت در نظام حقوقی معاصر ـ رکن و یا شرط بهرمندی فرد از تابعیت دولت اسلامی نیست، بلکه مسلمانان مقیم دارالکفر نیز با حفظ رابطه ولایی، تابع دولت اسلامی محسوب میشوند.
تابعیت دولت اسلامی، حق و تکلیف هر مسلمان است و برای استیفای آن در صورت لزوم میبایست به دارالاسلام مهاجرت کرد و در آن اقامت گزید.
دولت اسلامی نیز حق و تکلیف دارد که هر مسلمانی را تبعه خود بداند و از مزایای دولت اسلامی بهرهمند سازد. تنها آن دسته از مسلمانان که در صورت داشتن توان، از انجام وظیفه هجرتِ واجب سرباز زدهاند، از بعضی مواهب دولت اسلامی محروم میشوند.
تابعیت خارجی مسلمان: آیا اسلام علاوه بر اجازه اقامت، اجازه پذیرش تابعیت خارجی و دارالکفر را نیز به مسلمانان میدهد؟ و در هر صورت اگر مسلمانی تابعیت دولت خارجی و کافر را پذیرا گشت، دولت اسلامی با این تابعیت او چگونه برخورد میکند؟
دلایل عدم جواز داشتن تابعیت دولت غیر اسلامی: 1. با پذیرش تئوری تابعیت دینی و الزامی برای مسلمانان، نتیجه طبیعی و قهری مسلمان بودن فرد این است که تبعه دولت اسلامی محسوب شود؛ 2. جامعه اسلامی، یک جامعه دینی است که سیاست در آن عین دیانت است و لذا، عضویت فرد مسلمان در جامعه سیاسی اسلام و عدم عضویت او در جامعه غیر توحیدی و غیر اسلامی است؛ 3. مسلمان مقیم دار الکفر، از جهت حقوق و تکالیف مبتنی بر تابعیت، همچون احوال شخصیه، همانند مسلمانان مقیم و تابع دارالاسلام، تابع قانون دولت اسلامی است و این از وجود تابعیت اسلامی برای او و نفی تابعیت خارجی از او حکایت میکند؛ 4. از اینکه فقها، اقامت و سکونت قانونی مسلمان در دارالکفر را تنها به صورت امان مطرح کردهاند معلوم میشود که از دید آنان، فرد مسلمان به طور طبیعی در دارالکفر بیگانه تلقی میشود؛ چرا که برای اقامت خود محتاج به عقد امان است؛ .5 تابعیت علی القاعده مستلزم نوعی ولایت و حاکمیت دولت متبوع و کافر، بر شخص تبعه مسلمان است که در اسلام صریحاً مورد نفی قرار گرفته است.
استثنا: در صورتی که نوع حکومت و قوانین کشور غیر اسلامی به گونهای باشد که مستلزم ولایت بر مؤمنین نباشد، داشتن تابعیت با حفظ تابعیت دولت اسلامی به صورت تابعیت مضاعف، آن هم در طول تابعیت دولت اسلامی و نه هم عرض آن بدون اشکال به نظر میرسد. تازه این استثنا مخصوص آن دسته از مسلمانانی است که از آغاز در دارالکفر میزیسته و به دارالاسلام مهاجرت نکردهاند وگرنه اقامت در دارالکفر مسلمانی که قبلاً مقیم دارالاسلام بوده به دلیل حرمت «تعرّب بعد الهجره» ممنوع میباشد؛ مگر با عناوین ثانویه.
وضعیت خارجی یک مسلمان: پذیرش تابعیت دولت خارجی، با حفظ تابعیت دولت اسلامی و در طول آن اشکالی ندارد. ولی در صورت هم عرض بودن تابعیت و یا خروج از تابعیت دولت اسلامی، به دلیل آنکه تحصیل تابعیت خارجی، خارج از چارچوب مقررات دولت اسلامی تحقق یافته است، نه تنها این تابعیت خارجی به طور مطلق ـ و یا حداقل در محدوده تعارض با تابعیت دولت اسلامی ـ به رسمیت شناخته نمیشود، بلکه چنین شخصی مجرم و خلافکار شناخته شده و ممکن است از بعضی مزایای تابعیت دولت اسلامی محروم شود.
خلاصه کلام: مذهب، علت تامه غیر منحصره برای بهرهمندی فرد از تابعیت دولت اسلامی است و به دلیل همین نوع از علیت است که جز در یک مورد، مذهب مانع به رسمیت شناخته شدن تابعیت خارجی فرد مسلمان میشود.
6. تطبیق نظریة تابعیت اسلامی با وضعیت موجود جهان اسلام؟
بیان مسئله: مسئله تابعیت اسلامی در ظرف واقعیت موجود یعنی تعدد دولتهای اسلامی و با فرض دینی بودن قوانین حاکم بر تابعیت در دولتهای اسلامی.
دلایل تابعیت واحد در جامعه واحد و بزرگ اسلامی: 1. وظیفه هر مسلمان نسبت به دفاع از هر نقطه از دارالاسلام، صرفنظر از زادگاه و اقامتگاه شخصی او؛ 2. حق هر مسلمان نسبت به ورود، سکنی و اقامت در هر نقطه از دارالاسلام، 3. تساوری حقوقی تمامی افراد مسلمین؛ 4. وحدت حاکمیت (حاکمیت الله) به عنوان مهمترین رکن تشکیل دولت، همگی جهان اسلام را در حکم دولتی واحد (اگر چه با حکومتهای متعدد) قرار داده است و در نتیجه قوانین تابعیتِ صرفاً مبتنی بر اصل خاک (زادگاه) و خون (قومیت و ملیت) را در تکتک دولتهای اسلامی نقض میکند.
البته، وجود تابعیتهای متعدد و مستقل دولتهای اسلامی، تا آنجا که به بُعد تعلق معنوی شخص به یک جامه سیاسی کوچکتر در دل جامعه بزرگ اسلامی مربوط میشود و به صورت ناسیونالیسم مثبت جلوه میکند هیچ اشکالی نخواهد داشت.
قوانین مربوط به تابعیت دولتهای اسلامی شبیه قوانین تابعیت دولتهای فدرال میباشند؛ یعنی هر فرد مسلمان یک سری از حقوق، امتیازات و تکالیف به صورت مشترک با تمامی مسلمانان و اتباع دول اسلامی و صرفنظر از تعلق او به یک دولت خاص اسلامی و در قلمرو همه دولتهای اسلامی وجود دارد. به بیان دیگر هر یک از اتباع دولتهای اسلامی و به ویژه مسلمانان، دارای دو نوع تابعیت میباشند، یکی تابعیت مشترک، عام و بینالمللی و دیگری تابعیت اختصاصی.
7. تبیین شهروندی اصلی دولت اسلامی در دو شاخة واقعی و فرضی آن؟
در نظام حقوقی اسلام با اعمال دو سیستم خون و خاک، به عنوان امارة ملیت و تابعیت، تابعیت طفل مشخص میگردد، در این نظام، مبنای اصلی سیستم خون است و سیستم خاک به عنوان یک قاعده تکمیلی مورد استناد اقع میشود. با توجه به اختلافاتی که بین تابعیت اصلی مبتنی بر اصل خون و تابعیت اصلی مبتنی بر اصل خاک وجود دارد، میتوان از آنها به ترتیب تحت عناوین تابعیت «اصلی ـ واقعی» و تابعیت «اصلی ـ فرضی» یاد کرد؛ زیرا با اعمال سیستم خاک در جایی که سیستم خون قابل اعمال نباشد (و در نتیجه تابعیت واقعی فرد قابل تشخیص نباشد) برای فرد تابعیت اسلامی مفروض قرار میگیرد.
تابعیت واقعی: هرگاه شخصی از پدر و مادی متولد شود که هر دو یا یکی از آنها در هنگام انعقاد نطفهاش، مسلمان بودن و سپس خود این شخص هم در هنگام بلوغ اسلام را اختیار نماید، مسلمان فطری محسوب شده و در نتیجه از تابعیت اصلی ـ واقعی دولت اسلامی بهرهمند خواهد شد.
نکات تابعیت واقعی: مبدأ زمانی تابعیت، زمان انعقاد نطفه است و به همین جهت جنین نیز مسلمان محسوب میشود؛ 2. مسلمانانی که در هنگام انعقاد نطفهشان، ابوین آنها غیر مسلمان بوده و بعداً به آیین اسلام درآیند، تابعیت آنها تبعی است؛ 3. تحقق کامل این نوع از تابعیت، مشروط به پذیرش اسلام توسط شخص در هنگام بلوغ است. (تابعیت قبل از بلوغ تابعیت حکمی است و اگر هنگام بلوغ کافر شود و سپس ایمان آورد اسلام او، اسلام فطری نبوده و نوعی تابعیت تحصیلی است)؛ 4. در اعطای تابعیت به طفل، با استناد به قاعدة «الحاق آیینی طفل به اشرف ابوین» طفل به طرف مسلمان ملحق میگردد؛ 5. اعطای تابعیت اصلی واقعی شامل اطفال نامشروع نیز میشود؛ یعنی علیرغم آنکه طفل نامشروع از جهات بسیاری به طرف نامشروع ملحق نمی شود اما از جهت آیینی و در نتیجة تابعیت، به اشرف آنها ملحق میشود؛ چه نسبت به طرف دیگر مشروع باشد و چه نامشروع.
معیار شهروندی و تابعیت عادی در نظام حقوقی اسلام، مسلمان و یا ذمی بودن فرد است و اصلی یا اکتسابی بودن تابعیت فرد در درجه تابعیت او تأثیری ندارد.
تابعیت فرضی: در چند مورد، با استناد به اصل خاک، طفل از آغاز تولدش مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می شود: 1. جایی که اصل خون قابل اعمال نباشد، مثل جایی که طفل سر راهی در دارالاسلام یافت شود؛ 2. جایی که طفل به لحاظ حقوقی به والدین منتسب میگردد اما به دلیل مجهول بودن مذهب و تابعیت آنها، الحاق آیینی و تابعیتی طفل به آنان امکانپذیر نیست.
بنابراین برای تشخیص تابعیت بر مبنای اصل خاک، دو شرط لازم است: 1. معلوم نبودن والدین و یا معلوم نبودن مذهب و تابعیت والدین؛ 2. یافت شدن طفل در دارالاسلام.
8. تبیین تحصیل تابعیت قراردادی و آثار آن؟
هریک از پیروان ادیان سه گانه توحیدی و بنا بر قولی حتی سایر کفار و مشرکین نیز میتوانند با انعقاد قرارداد ذمه مبنی بر پرداخت مالیات ویژهای به نام جزیه و خضوع و تسلیم در برابر مقررات عمومی حکومت اسلامی، از مزایای زیستن در جامعه اسلامی بهرمند شده و از تابعیت قراردادی دولت اسلامی برخوردار گردند. شرط اصلی بهرهمندی از این تابعیت، اقامت ذمّی در قلمرو دولت اسلامی است.
زوجه و اولاد صغیر تحصیل کننده تابعیت قراردادی دولت اسلامی نیز به تبع و البته بدون پرداخت جزیه تبعه دولت اسلامی محسوب میشوند، مگر آنکه زوجه به همراه زوج در دارالاسلام اقامت نکرده، همچنان مقیم دارالکفر باقی بماند که در این صورت بهرهای از حمایت و تابعیت دولت اسلامی نخواهد داشت.
در هر حال، زن نه تنها به تبع شوهر میتواند از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهرهمند گردد، بلکه مستقلا نیز میتواند با انعقاد قرارداد ذمه از این نوع تابعیت برخوردار گردد، بدون آنکه نیازی به پرداخت جزیه داشته باشد.
نکته جالب توجه از دیدگاه حقوق تطبیقی این است که اگرچه کسب تابعیت با اراده فرد آغاز میگردد لکن تنها به اراده او تحقق نمییابد، بلکه پس از موافقت دولت است که شخص متقاضی، به کسب تابعیت مورد نظر نایل میآید. دولتها در اعلام موافقت یا مخالفت با این تقاضا کاملاً آزادند و میتوانند با مخالفت خود، مانع تحقق رابطه تابعیت اکتسابی گردند و به همین دلیل فرد نسبت به این تابعیت، تنها حق تقاضای تابعیت دارد و نه حق داشتن تابعیت.
اما در تابعیت تحصیلی اسلامی، در هر دو نوع آن، تابعیت، کاملا ارادی و داشتن آن حق فرد و تکلیف دولت است؛ چراکه در شهروندی دولت اسلامی، که مبتی بر پذیرش عقیده اسلامی است، نه تنها اعلام موافقت دولت اسلامی به هیچ وجه شرط نیست، بلکه دولت موظف است که تابعیت چنین شخصی را به رسمیت بشناسد.
نسبت به تابعیت قراردادی هم، اگرچه به صرف اراده متقاضی، تابعیت تحقق نمییابد، بلکه موافقت طرف دیگر عقد، یعنی دولت اسلامی هم لازم است اما بر خلاف نظام حقوقی معاصر، دولت اسلامی در اعلام موافقت یا مخالفت با تقاضای شخص آزادی نداشته بلکه مکلف به قبول آن است و بدین صورت این نوع از تابعیت هم عملا با اراده شخص پدید میآید.
9. تبیین موارد مختلف پیدایش شهروندی تبعی؟
طفلی که ابوین او هنگام انعقاد نطفهاش غیر مسلمان باشند او نیز غیر مسلمان محسوب میشود، اما هرگاه در فاصله پس از انعقاد نطفه تا هنگام بلوغ طفل، هریک از ابوین و یا حتی هر کدام از اجداد یا جدات او با پذیرش آیین اسلام، شهروندی دولت اسلامی را کسب کند، این طفل نیز به تبع او مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب میگردد؛ آن هم به گونهای که حتی اگر شخص متبوع با ارتداد خود به طور یک جانبه، اعلان خروج از تابعیت دولت اسلامی را بنماید، در اسلام و شهروندی طفل به هیچ وجه تأثیر منفی نخواهد داشت.
برخورداری طفل از شهروندی دولت اسلامی اطلاق دارد در اینکه طفل و فرد متبوع هر دو مقیم دارالاسلام باشند یا هر دو مقیم دارالکفر؛ یا متبوع در دارالاسلام آیین اسلام را بپذیرد یا در دارالکفر و یا اینکه در زمان جنگ اسلام را قبول کند یا در زمان صلح.
تابعیت تبعی طفل، در نتیجة پذیرش اسلام توسط یکی از ابوین یا اجداد و جدات، مسئلهای مهم و مورد اتفاق همه فقها است، اما از راه کفالت (هرگاه طفلی از تحت کفالت اولیای کافر خویش خارج گشته و تحت کفالت مسلمانان قرار گیرد)، یا اسارت (هرگاه طفلی مستقل از ابوین خویش و یا حتی همراه با آنها، بنابر اختلافنظر موجود میان فقها، به دست مسلمانان اسیر گردد) و یا فوت (هرگاه ابوین طفل کافر یا یکی از آنها در هر نقطه از جهان و یا در دارالاسلام فوت کند) مورد اختلاف است.
نسبت به زوجین، روشن است که پذیرش اسلام و در نتیجه کسب شهروندی دولت اسلامی، توسط هر یک از آنها، موجب بهرهمندی تبعی طرف دیگر از این نوع تابعیت نمیشود.
خلاصه دیدگاههای فقها در این مورد این است که اگر زوجین، کافر غیر کتابی باشند و یکی از آنها قبل از آمیزش به آیین اسلام درآید، نکاح آنان فوراً منفسخ میگردد، اما اگر پس از آمیزش باشد، تا پایان زمان عده صبر میکنند، اگر طرف دیگر هم در این مدت اسلام اختیار نموده و به تابعیت دولت اسلامی درآمد، نکاح آنان به قوت خود باقی خواهد ماند و هر دو، شهروند دولت اسلامی خواهند بود. اما اگر در این مدت اسلام را نپذیرفت، عقد نکاح منفسخ میگردد. اما اگر مرد اسلام را بپذیرد و زوجه او کافر کتابی باشد، تقریباً به اتفاق همه فقها، رابطه زوجیت (به خصوص آنجا که هر دو مقیم دار الاسلام باشند) باقی است. در اینصورت از شهروندی دولت اسلامی بیبهره است و بهرهمندی زوج از این تابعیت نسبت به او هیچ تأثیری ندارد.
تابعیت قراردادی: هرگاه شخصی که تابعیت قراردادی دولت اسلامی را تحصیل میکند، فرزندان صغیری نیز داشته باشد، آنان هم به تبع او از تابعیت قراردادی دولت اسلامی برخوردار میگردند. و حتی با ارتداد و یا نقض ذمه ابوین، از تابعیت قراردادی دولت اسلامی خارج نمیشوند.
تحقق تابعیت تبعی نسبت به زوجه، بسته به اینکه تابعیت شوهر از نوع تابعیت قراردادی باشد یا شهروندی، متفاوت است اگر تابعیت شوهر از نوع تابعیت شهروندی باشد به دلیل اینکه استواری شهروندی بر پایه ایمان و پذیرش آیین اسلام، منطقاً پذیرش اسلام توسط هر یک از زوجین، به طرف دیگر ارتباطی نداشته و رد خصوص موضوع مورد بحث ، تحصیل شهورندی دولت اسلامی توسط شوهر، سبب اعطای همین نوع از تابعیت دولت اسلامی به زن نمیگردد. اما زمانی که شوهر به صورت قراردادی کسب تابعیت کند به دلیل اینکه وقتی سرپرست خانواده با انعقاد پیمان ذمه با دولت اسلامی، تابعیت قراردادی این دولت را تحصیل میکند، منطقاً این قرارداد شامل سایر اعضای خانواده نیز میگردد.
10. تبیین کلیت پایان یافتن شهروندی و تابعیت قراردادی؟
ترسیم بحث: 1. پایان تابعیت یا در نتیجة تغییر منفی تابعیت (1. پایان ارادی تابعیت؛ 2. پایان تبعی و تحققی تابعیت؛ 3. پایان اجباری تابعیت که هرکدام به دو فرض شهروندی و قراردادی تقسیم میشوند) و یا در نتیجه سایر عوامل است. سایر عوامل: 1. پایان تابعیت در نتیجه ارتکاب عامل مجرمانه و به عنوان مجازات (در دو فرض شهروندی و قراردادی)؛ 2. پایان تابعیت در نتیجه قطع علایق (در دو فرض شهروندی و قراردادی)؛ 3. پایان تابعیت قراردادی در نتیجه تبدیل و ارتقای تابعیت)
پایان ارادی تابعیت: در نظام حقوقی اسلام، جز در یک مورد، تغییر منفی و در نتیجه پایان قانونی و رسمی برای شهروندی دولت اسلامی مطرح نیست، شخصی که به دلیل مسلمان بودن یا مسلمان شدن، شهروند دولت اسلامی، آنهم هم از نوع حقیقی آن شده، برای همیشه تابع دولت اسلامی محسوب خواهد بود؛ زیرا شهروندی دولت اسلامی برآیندی از داشتن عقیده اسلامی است و تا وقتی آن علت وجود داشته باشد، این معلول نیز وجود خواهد داشت.
علیالقاعده با از دست دادن منشأ شهروندی (عقید اسلامی) باید برآیند آن (شهروندی) نیز منتفی گردد. عضویت فرد در جامعه سیاسی اسلام، بر خلاف سایر جوامع سیاسی، یک امر اختیاری و ارادی است، پس منطقاً باید ترک تابعیت به استناد همین اراده و اختیار، امکانپذیر باشد. اما باید توجه داشت که بین علت و شرطِ حدوث و پیدایش یک پدیده با علت شرط بقاء و استمرار آن لزوماً وحدت وجود ندارد. بر همین اساس میتوان گفت: عقیده و ایمان اسلامی، فقط شرط حدوث و پیدایش شهروندی دولت اسلامی است؛ بنابراین حتی با فرض از دست دادن آن، شهروندی همچنان به قوت خود باقی است. همچنان که ارادی و اختیاری بودن بهرهمندی از شهروندی دولت اسلامی، لزوماً به معنای اختیاری و ارادی بودن ترک آن نیست.ارتداد، حداکثر میتواند به عنوان اعلام خروج یکجانبه فرد از تابعیت دولت اسلام تلقی گردد، خروجی که به هیچ وجه از طرف دولت اسلامی به رسمیت شناخته نخواهد شد؛ چراکه تابعیت یک رابطة دو طرفه است و به صرف اراده یک طرف نمیگسلد.
صرفنظر از مباحث فوق، اگر ارتداد را به به معنای خروج از تابعیت دولت اسلامی بدانیم، باید توجه داشته باشیم که ارتداد، به عنوان پایان تابعیت ارادی شهروندی دولت اسلامی، مخصوص کسانی است که دارای تابعیت حقیقی (و نه حکمی) باشند؛ یعنی بالغ باشند و علاوه برآن از نعمت عقل کامل برخوردار بوده و در اظهار ارتداد، از آگاهی، اراده و اختیار بهرهمند باشند.
پایان تابعیت قراردادی: در تابعیت قراردادی، به عکس شهروندی، اصل بر امکان تغییر منفی تابعیت است؛ زیرا هرچند پیمان ذمه ـ بر خلاف پیمان امان و هدنه که اصالتاً موقت و محدود هستند ـ پیمانی دائمی و نامحدود است اما این دوام، همچون دوام در عقد نکاح دایم، به معنای پایانناپذیر بودن آن پیمان نیست، بلکه به دلیل استواری این تابعیت براساس عنصر قرارداد راههایی چند برای پایان آن در قالب ترک تابعیت توسط فرد و یا سلب تابعت از فرد توسط دولت، قابل تصور و وقوع است. اولین راه پایان تابعیت قراردادی، ترک تابعیت توسط فرد است که با اراده او انجام میپذیرد و خود به دو صورت قابل تحقق است: یکی اقاله یا فسخ دو جانبه و دیگری فسخ یک جانبه قرارداد توسط شخص ذمی است؛ زیرا عقد ذمه از جانب ذمی عقدی جایز است. اما فسخ یکجانبه قرارداد از جانب دولت اسلامی مسلماً ممنوع است؛ چراکه این عقد از جانب دولت اسلامی، عقد لازم میباشد.
بیان استاد در خصوص کفر کودک: مسلمان بودن حقیقی دو رکن دارد؛ 1. مسلمان بودن قبل از بلوغ؛ 2. قبول اسلام در زمان بلوغ. حال در دو فرض مسئله کفر را پی میگیریم. الف. قبل از بلوغ کافر شود: بعد از بلوغ او عنوان کافر اصلی پیدا میکند و اگر در این حال دوباره مسلمان شود، اسلامش حکمی خواهد بود؛ ب. بعد از بلوغ کافر شود: چون اسلام او بعد از بلوغ حقیقی شده اگر در این حالت دوباره کافر شود، عنوان مرتد بر او صدق میکند. (هرچند به نظر من برخلاف کسانی مثل آقای مکرمی با ارتداد حکم بر خروج از تابعیت نمیتوان داد)
پایان تبعی و تحققی تابعیت: چه در فرض شهروندی و چه قراردادی ممکن نیست؛ زیرا ارتداد تنها نسبت به شخص مرتد مؤثر است و نسبت به تابعیت فرزندان و همسر هیچ تأثیری ندارد.
پایان اجباری تابعیت: در فرض شهروندی منتفی است؛ زیرا اظهار کفر در نتیجة اکراه و اجبار ارتداد محسوب نمیشود و از طرف دیگر، با حفظ عقیده اسلامی، سلب شهروندی و پایان آن بیمعنا خواهد بود. و در بخش قراردادی: در این فرض چون دولت اسلامی نمیتواند در قبال افرادی که خارج از منطقه حاکمیت و نفوذ او به سر میبرند، به تعهدات خود عمل کند، قرارداد ذمه موضوع خود را از دست داده و منفسخ میگردد.؟؟
پایان تابعیت در نتیجه عمل مجرمانه: در فرض شهروندی منتفی است ولی در فرض قراردادی، ارتکاب جرایمی در صورتی که موجب نقض قرارداد از طرف ذمی گردد موجب سلب تابعیت میشود.
پایان تابعیت در نتیجه قطع علایق: در فرض شهروندی منتفی است؛ زیرا بنیاد تابعیت همان اشتراک در عقیده است و در فرض قراردادی: در این فرض با قطع علایق پایان میپذیرد؛ چراکه اقامت در کشور اسلامی از ارکان این تابعیت به شمار میآید. بنابراین پناهنده شدن یا بازگشت دائمی او به دارالکفر نقض اساسی قرارداد محسوب و موجب سلب تابعیت از او میشود، حتی اگر قصد خروج از تابعیت دولت اسلامی را هم نداشته باشد.
11. تبیین ارتقای تابعیت؟
آخرین راه پایان تابعیت قراردادی که در عین حال موجب خروج شخص از تابعیت دولت اسلامی نمیگردد، تبدیل تکاملی و ارتقای تابعیت است، آنگاه که ذمی با پذیرش اسلام و عضویت یافتن در امت مسلمان علاوه بر عضویت سابقش در جامعه سیاسی اسلامی به کسب تابعیت عالی دولت اسلامی نائل گشته و شهروند دولت اسلامی محسوب گردد. پایان تابعیت قراردادی در این صورت، یعنی تغییر تکاملی تابعیت بر خلاف سایر صور پایان تابعیت، در تابعیت فرزندان صغیر نیز اثر گذاشته و به آنان نیز شهروندی دولت اسلامی اعطا میشود.
12. تبیین مفهوم بیگانه در حقوق اسلامی و انوع آن به لحاظ دین و مذهب؟
مسلمانان به طور طبیعی اتباع دولت اسلامی محسوب میشود و کافران نیز میتوانند با انعقاد پیمان ذمه به تابعیت دولت اسلامی درآیند. براین اساس بیگانه کسی است که نه اسلام را بپذیرد و نه به انعقاد پیمان ذمه اقدام کند. به عبارت دیگر، در تعابیر و ادبیات فقهی «کافر غیر ذمی» مفهوم بیگانه در حقوق امروزین را تداعی میکند. تطبق کافر غیر می بر بیگانه، رسانندة عامترین مفهوم بیگانه است که شامل همة بیگانگان میشود. البته مورد سخن ما بیشتر بیگانگانی هستند که در غیر سرزمین دولت متبوعشان سکونت یا اقامت دارند. این دسته از بیگانگان در فقه و حقوق اسلامی، مستأمن نامیده میشوند.
شاید مهمترین تقسیم بیگانگان، تقسیم آنان به لحاظ دین و مذهب است. در نظام حقوقی اسلام، همانگونه که اتباع دولت اسلامی براساس عاملِ «ارزشی ـ اختیاری» دین به دو گروه شهروندان (اتباع مسلمان) و اتباع عادی (اهل ذمه) تقسیم میشوند، بیگانگان نیز بر اساس دین به گروه بیگانگان کتابی و بیگانگان غیر کتابی، تفکیک میگردند. تأثیر این تقسیم عمدتاً در حقوق خصوصی افراد ظاهر میشود. بیگانگان کتابی از حقوقی نزدیک به حقوق اقلیتها (اهل ذمه کتابی) برخوردارند و به همین دلیل بیگانه درجه یک به شمار میآیند، اما بیگانگان غیر کتابی با بهرة هایی کمتر،بیانه درجه دو محسوب میشوند.
نتیجة دیگر این تقسیم: پی بردن به خلط و اشتباه کسانی است که مبنای حقوق بیگانگان در اسلام را براساس حقوق اهل ذمه استوار میکنند؛ زیرا همانطور که گذشت اولاً همه بیگانگان پیرو ادیان سه گانه نیستند تا با اهل ذمه در کتابی بودن مشترک و در نتیجه دارای حقوقی یکسان باشند؛ ثانیاً چه بسا ممکن است کتابیهای ذمی، افزون بر حقوق مشترک با کتابیهای غیر ذمی و بیگانه به موجب عقد ذمه، از حقوق و امتیازاتی ویژه برخودار باشند.
مبنای حقوق بیگانگان بر اساس قرارداد امان و امثال آن (ونه عقد ذمه) است. و اگر پیمان ذمه را مخصوص اهل کتاب ندانسته، شامل سایر اصناف کفار نیز بدانیم، نتیجه آن خواهد شد که اتباع دولت اسلامی به سه دستة مسلمانان، ذمیهای کتابی و ذمیهای غیر کتابی تقسیم میگردند. رمز این تفاوت را باید در حساسیت اسلام نسبت به عنصر «ارزشی ـ اختیاری» ایمان به خداند متعال جست.
تقسیمبندی استاد: اتباع دولت اسلامی: مسلمانان (اتباع درجه 1) و کافران کتابی ذمی (اتباع درجه 2)؛ بیگانگان: کافر کتابی غیر ذمی (بیگانه درجه 1) و کافر غیر کتابی (بیگانه درجه 2).
13. تبیین مختصر مبانی سه گانه تعیین وضعیت حقوقی بیگانگان از نگاه اسلام؟
1. مبنای خود الزامی(امان): امان و استیمان دارای دو مفهوم عام خاص است؛ مفهوم عام آن شامل هر نوع قرارداد دولت اسلامی با شخص بیگانه یا دولت متبوع او می شود و حتی گاهی عقد ذمه (عقد جزیه) را نیز در برمیگیرد. اما مفهوم خاص آن تنها یک نوع قرارداد ویژه را حکایت میکند که در متون اسلامی تحت عنوان امان، استیمان و مستأمن یاد شده است. بنیاد اصلی حقوق بیگانگان در اسلام بر این عقد استوار است. این مبنا در بیان دکتر نصیری قانون داخلی نامگذاری شده است.
مستأمن: آن کسی یا آن کافر حربی که با هر دین و تابعیتی با انگیزهای مشروع برای مدتی موقت و بدون قصد توطن و اقامت دائم با اجازه و تضمین دولت اسلامی یا یکی از شهروندان آن وارد دارالاسلام گردد. عقد امان: امان یا ذمام در حقیقت یک نوع قرارداد و پیمانی است که بین فردی از مسلمانان و حربی منعقد میشود و بر طبق آن شخص حربی اجازه رسمی برای ورود به دارالاسلام را کسب مینماید. پیمان مزبور را میتوان به منزلة گذرنامه برای کنترل مرزها تلقی نمود. مهمترین اثر این عقد، تأمین جانی مستأمن و مصونیت او از قتل حتی در میدان نبرد است. در موارد ممنوع، بیگانه هیچگونه حقی، و طرف مسلمان هیچگونه تکلیفی نسبت به انعقاد قرارداد امان ندارد. چنانکه در موارد جواز نیز بیگانه تنها حق تقاضای امان دارد و در برابر مسلمین یا دولت اسلامی، از اختیار اعطا یا عدم اعطای، امان برخوردارند، اما آنجا که دادن امان واجب است، بیگانه حق برخورداری از قرارداد امان را دارد و طرف مسلمان مکلف به اعطای اعطای آن میباشد. این عقد شامل آن دسته از بیگانگانی هم میشود که به گمان صحیح بودن عقد فاسدشان وارد دارالاسلام گشتهاند و حتی بالاتر، آن دسته از بیگانگان را که به گمان داشتن امام، هر چند بدون انعقاد پیمان، وارد سرزمین دولت اسلامی شدهاند نیز شامل میشود. شبهه امان: هرگاه عقد امان به صورتی غیر صحیح منعقد گردد و طرف بیگانه از آن بیاطلاع باشد با اینکه علیالقاعده نباید هیچ اثری بر آن مترتب باشد، در عین حال بیگانه تحت عنوان «شبهه امان» از مزایای عقد امان برخوردار میگردد.
2. مبنای التزام متقابل: این مبنا به سه شکل رفتار متقابلِ قانونگذاری، رفتار متقابل عملی و رفتار متقابل سیاسی (معاهدات سیاسی) ظاهر میشود. رفتار متقابل قانونگذاری در صدر اسلام موضوعاً به سبب فقدان قوانین مدون در اکثر کشورهای آن روز، چندان جایی نداشته است، هر چند منطقاً و در چارچوب اختیارات دولت اسلامی و مصلحت مسلمین، میتوان بر این اساس به تعیین حقوق بیگانگان پرداخت. البته بسیاری از حقوق بیگانگان به صورت الزام یکجانبه و در پرتو قرارداد امان برای آنان پیشبینی شده است و بدین جهت چندان نیاز به استفاده از اصل رفتار متقابل قانوگذاری احساس نمیشود. اما در مورد رفتار متقابل عملی، شاید بتوان مصداقی از آن را در تأمین و مصونیت رسولان و تاجران که حتی بدون اخذ امان رسمی هم میتوانستند از مزایای قرارداد امان بهرهمند باشند، یافت. رفتار متقابل سیاسی یا انعقاد معاهدات دو جانبه بین دولت اسلامی و دولتهای بیگانه است. این پیمانها که حسب مورد به نامهای مهادنه، معاهده، معاقده، مادعه و یا مصالحه خوانده میشود بسیار مشابه یکدیگرند. هدنه یا مهادنه، نوعی قرار داد آتش بس و متارکه جنگ است که بین دولت اسلامی و دولت بیگانه منعقد میشود.
3. مبنای الزامات بین المللی: سومین اصل و مبنای تعیین حقوق بیگانگان، الزامات بینالمللی ناشی از مقتضیات حقوق بینالملل عمومی است که بر اساس آن، حداقل حقوق لازم برای بیگانگان پیشبینی شده و دولتها باید آن را مراعات کنند. علی الاصول حاکم صلاحیتدار اسلامی نیز در چارچوب قوانین اسلام، یا حداقل به شرط عدم مخالفت آنها با قوانین اولیه اسلام، میتواند آنها را بپذیرد به عنوان حق بیگانة مقیم کشور اسلامی اعلام کند.
14. تبیین حقوق ویژة بیگانگان قبل از حضور در کشور اسلامی؟
در خصوص این موضوع، دو حق برای بیگانه و در نتیجه دو تکلیف برای دولت اسلامی وجود دارد که در هیچ یک از قوانین بینالمللی معاصر برای بیگانه چنین حقی پیشبینی نشده است: الف. حق کسب تابعیت و شهروندی دولت اسلامی: بیگانه (کافر) هرگاه و هرجا، اراده کند میتواند مسلمان شود و با پذیرش اسلام و اعلام آن، شهروند دولت اسلامی به شمار آید؛ دولت اسلامی هم مکلف است او را به شهروندی خویش بپذیرد. چنانکه بیگانه (و حداقل کافر کتابی) هرگاه خواستار انعقاد پیمان ذمه گردد، بر دولت اسلامی واجب است که خواسته او را بپذیرد و با انعقاد پیمان ذمه، تابعیت قراردادی دولت اسلامی را به او اعطا کند؛ ب. حق حضور در دارالاسلام برای تصمیمگیری دربارة کسب شهروندی: هرگاه بیگانه برای تحقیق و شنیدن پیام اسلام تقاضای امان و ورود به دارالاسلام را داشته باشد، پذیرش و تقاضای او بر آحاد مسلمین یا دولت اسلامی واجب است و بدین صورت بیگانه حتی قبل از انعقاد قرارداد امان، در مورد ورود به دارالاسلام و اقامت موقت در آن، دارای حقوق و دولت اسلامی دارای تکلیف میشود. البته استیفای این حق، از رهگذر عقد امان میسّر میگردد.
15. شمارش حقوق اساسی بیگانگان و توضیح سه مورد آن؟
1. حق داشتن اقامتگاه و آزادی در انتخاب اقامتگاه و گردشگری: لازمة بهرهمندی بیگانه مقیم از حق اقامت، بهرهمندی او از حق داشتن اقامتگاه نیز هست؛ چرا که محرومیت بیگانه از داشتن اقامتگاهی ثابت و در نتیجه سرگردانی برای او در داخل کشور با اصل بهرهمندی بیگانه از حداقل حقوق سازگاری ندارد. البته بهرهمندی بیگانه از حق داشتن اقامتگاه و گردشگری، لزوماً به معنای آزادی مطلق او در گردشگری و تعیین محل اقامت نیست و دولتها، چه بسا براساس مصالح خود، ممکن است منطقه یا مناطق ویژهای را برای اقامت او مشخص کنند و یا حداقل او را از اقامت یا گردش در مناطق خاصی باز دارند.
استثنائات وارد بر اصل آزادی بیگانه در گردشگری و انتخاب اقامتگاه به موجب قوانین ثابت و اولیه اسلام (و نه صلاحدید دولت و قوانین حکومتی) به چند مورد خلاصه میشود که برخی از آنها تقریباً اجماعی است. منطقه ممنوع برای گردشگری و اقامت، در موسعترین نظریه، اختصاص به سرزمین حجاز دارد و اقامت یا گردش بیگانه در سایر بلاد دارالاسلام بزرگ با هیچ مانعی مواجه نیست و بیگانه از آزادی کامل برخوردار میباشد.
2. مصونیت و آزادی شخصی (مصونیت جان، آبرو، مسکن و آزادی رفتار): بیگانهای که به صورت قانونی وارد کشور اسلامی شده و در آنجا سکونت و اقامت گزیده است، از آزادی و مصونیت شخصی کاملی برخوردار است، در عین حال نوع قراردادی که براساس آن بیگانه در قلمرو دولت اسلامی به سر میبرد، در درجات این بهرهمندی و مصونیت بیتأثیر نیست. حداقل مصونیت و آزادی شخصی بیگانه آن است که جان و عرض و آبروی او محترم باشد و نه تنها از طرف دولت اسلامی نباید مورد تهدید واقع شود، بلکه دولت اسلامی وظیفه حفظ و حمایت از او را در برابر تعدیات اجتماعی شهروندان خود (مسلمانان و ذمیها) برعهده دارد. براساس برخی نظریهها، افزون براین، حمایت از بیگانه در برابر تهاجم دولتهای خارجی (حتی دولت متبوع شخص بیگانه) بر عهدة دولت اسلامی است، به گونهای که اگر بیگانگان در جریان این تهاجم به اسارت درآیند، بر دولت اسلامی که برای نجات آنان اقدام کند. البته اگر بیگانه به موجب عقد هدنه وارد دارالاسلام شده باشد از چنین مصونیتی برخوردار نمیباشد و دولت اسلامی مکلف به دفاع و حمایت از او نیست، مگر آنکه در متن عقد هدنه چنین تعهدی شرط شده باشد. امروزه مصونیت بیگانه و حمایت از او، در صورت درخواست استرداد دولتی که بیگانه در خاک او یا بر ضد امنیت او مرتکب جرم شده باشد، پایان میپذیرد و دولتهای پذیرنده بیگانه براساس قاعده یا قرارداد «استرداد مجرمین» او را به دولت درخواست کننده تحویل می دهند. در نظام حقوقی اسلامی چنین وظیفهای برای دولت اسلامی در برابر سایر دولتها، پیشبینی نشده است، مگر آنکه اصل استرداد بیگانه، چه مجرم و چه غیر مجرم، در ضمن قرارداد امان یا هدنه شرط شرط شود و یا آنکه اصولاً خود، به عنون قراردادی مستقل و اصیل که حاکم بر روابط دو یا چند جانبه دولت اسلامی با سایر دولتها باشد مورد توافق قرار گیرد. از دیگر مظاهر عالی مصونیت شخصی بیگانگان، بیتأثیری جنگ دولت متبوع او با دولت اسلامی در وضعیت حقوقی بیگانه است. لزوم احترام به مسکن و مصونیت منزل بیگانه از تعدی و تجاوز، مصداق دیگری از مصونیت شخصی بیگانه است که در نظام حقوقی اسلام مطرح است؛ چرا که دستور قرآنی حفظ احترام منازل افراد و ممنوعیت ورود بیاجازه به آنان، عمومیت دارد و شامل مستأمنین نیز میگردد.
3. آزادی و مصونیت خانوادگی: با فرض شمول عقد امان یا هر عقد دیگری که به موجب آن بیگانه و مستأمن در دارالاسلام حضور یافته است نسبت به خانواده و حتی احیاناً خاندان او، آنان نیز از مصونیت کامل جانی و عرضی برخوردارند. همچنین اگر حتی خانواده او مشمول عقد امان و سایر عقود مشابه نبوده ولی به گمان شمول، وارد کشور اسلامی شده باشند، تا زمانی که در کشور اسلام به سر میبرند از باب شبهة امان از مصونیت برخوردارند. دیگر آنکه این مصونیت نه تنها نسبت به خانواده مستأمن که همراه او وارد دارالاسلام شدهاند، بلکه حتی سایر همراهان او نیز شمول دارد. مهمتر آنکه حتی اگر شخص مستأمن به سبب نقض عهد، امان و مصونیتش پایان پذیرد مصونیت خانواده او، همچنان باقی است، مگر آنکه بیگانه براساس عقد هدنه، امان یافته باشد که در این صورت احکام دیگری دارد.
4. حق برخورداری از خدمات عمومی و پشتیبانی دولت (حق برخورداری زا زندگی شرافتمندانه)؛ 5. آزدی عقیده و رفتار مذهبی: 6. آزادی اندیشه، بیان، آموزش و تشکیل اجتماعات: 7. حق کسب تابعیت و شهروندی دولت اسلامی
16. تبیین مختصر حقوق اقتصادی اجتماعی و حقوق سیاسی، اداری بیگانگان؟
1. حق مالکیت و مصونیت مالی: این اصل آنقدر مسلم است که نیازی به ذکر آن در عقد مهادنه یا امان نیست و بیگانه به تبع امانی که برای شخص خویش میگیرد، خود به خود اموال خویش را نیز در امان و مصونیت قرار میدهد. به نظر برخی شامل اموال واقع در دارالحرب نیز میشود.
نمونههایی از این حق در نظام حقوقی اسلام: 1. هرچند امان مالی عمدتاً به تبع امان شخصی خود به خود حاصل میشود و در پیدایش، تابعی از امان شخصی است اما در استمرار نیازمند امان شخصی نیست؛ 2. نسبت به آنچه برای مسلمانان محترم نبوده و در نتیجه مالکیت بر آنها بی معنا است، مثل مشروبات الکلی و خوک، برای بیگانگان مالکیت قائل شده و مسلمانان را در صورت خسارت رسانیدن به این دسته اموال نیز، ضامن دانسته است؛ 3. احترام به مالکیت بیگانه، حتی پس از مسلمان شدن برده یا بردگان او است، هرچند دولت اسلامی او را به بیگانه باز نمیگرداند اما به احترام مالکیت سابق بیگانه، موظف است قیمت این بنده را که به سبب اسلام آوردن آزاد گشته به بیگانه بپردازد؛ 4. عدم تأثیر منفی جنگ در مالکیت و وضعیت مالی بیگانگان؛ 5. مصونیت و امان مالی حتی پس از مرگ بیگانه؛ چرا که اموال او به ورثهاش منتقل میشود.
2. حق اشتغال و آزادی انتخاب شغل: حق اشتغال و به عبارت دیگر حق کار و کسب و پیشه، از لوازم طبیعی حق حیات است. هر انسانی که از حق حیات برخوردار باشد، باید دارای شغل و کاری باشد که از درآمد حاصل از آن بتواند به حیات خویش ادامه دهد. خودی و بیگانه در اصل برخورداری از این حق متساویاند و بیگانگان تا زمانی که به صورت قانونی در کشور اسلامی به سر میبرند از این حق بهرهمند میباشند. اصولاً انجام کار در سرزمین اسلام، یکی از فلسفههای مهاجرت بیگانگان به کشور اسلامی بوده است تا آنجا که اگر تاجری، حتی بدون گرفتن امان رسمی، با مال التجاره خویش وارد دارالاسلام میشد به طور عرفی، مستأمن شناخته میشد و از حقوق و مزایای مستأمنین بهرمند میگشت.
17. تبیین حق ترافع قضایی بیگانگان و آزادی انتخاب دادگاه؟
یکی از آثار منطقی مصونیت شخصی، خانوادگی و مالی، حق ترافع قضایی است؛ چرا که بدون چنین حقی برای بیگانه سخن گفتن از مصونیت بیمفهوم خواهد بود. بنابراین هرگاه شخص بیگانه، یا شخصیت و آبروی او و یا دارایی و اموال او مورد تعرض اتباع دولت اسلامی (مسلمانان و ذمیها) قرار گیرد و خسارتی به او وارد شود، حق مراجعه به دادگاه دولت اسلامی را دارد و دادگاه موظف به رسیدگی است.
لازمة عقد امان حمایت از مستأمن در برابر اتباع دولت اسلامی است اما آنجا که خوانده بیگانهای دیگر باشد، محل بحث و اختلافنظر است. برخی با استناد به این که در عقودی که به موجب آن بیگانه وارد دارالاسلام میشود و بخصوص عقد هدنه، دولت اسلامی تعهدی بیش از حمایت از بیگانه در برابر اتباع دولت اسلامی ندارد و مکلف به دفاع و حمایت از او در برابر اهل حرب نیست، وجود حق ترافع را در چنین موردی برای بیگانه منکر شدهاند؛ اگرچه استماع و رسیدگی به دعوای او را ممنوع ندانستهاند و انجام آن را به عنوان یک امتیاز و نه حق میدانند که دولت اسلامی به بیگانه اعطا میکند.
نکات قابل توجه: 1. عدم التزام دولت اسلامی به حمایت از بیگانه در برابر سایر بیگانگان، مورد اتفاق نیست، از نظر بعضی، این حمایت تا آنجاست که دولت اسلامی نه تنها وظیفه، بلکه حتی حق هم ندارد که او را به دولت متبوعش بازگرداند؛2. حتی با فرض عدم التزام دولت اسلامی به حمایت از بیگانه مستأمن در برابر بیگانهای دیگر، شاید بتوان در اینجا از نظر وجود حق ترافع قضایی قائل به تفصیل شد. بدین بیان که اگر خوانده، بیگانهای حربی و غیر مستأمن در نتیجه غیر مقیم دارالاسلام باشد، حق ترافع قضایی برای مستأمن موردی ندارد؛ زیرا خوانده تحت ولایت و حاکمیت دولت اسلامی نیست تا دولت اسلامی نسبت به حمایت از مستأمن، در برابر او متعهد باشد. اما اگر خوانده، خود، مستأمن دیگری باشد، در اینجا التزام دولت اسلامی به حمایت از مستأمن خواهان، در برابر مستأمن خوانده، پذیرفتنی است؛ چرا که مستأمن، در حکم ذمی است؛ 3. فرض عدم تعهد و التزام دولت اسلامی به دفاع از بیگانه مستأمن در برابر سایر بیگانگان، مقتضای اطلاق عقد امان و هدنه و امثال آن است، اما چه بسا ممکن است چنین تعهد و تکلیف و در نتیجه حق ترافع قضایی برای بیگانه، به عنوان یک شرط مشروع، در آن عقدها ذکر گردد و یا آنکه در عقد و پیمانی مستقل، که حاکم بر آن عقدها باشد، این حق برای بیگانگان ثابت شود.
18. تبیین مختصر معافیتها و تکالیف مثبت بیگانگان و شمارش دستهبندی شدة تکالیف منفی بیگانگان؟
بیگانگان در برابر محرومیت از حقوقی سیاسی که مبتنی بر تابعیت است، از تکالیف مبتنی بر تابعیت نیز معافاند: موارد: 1. دولت اسلامی حق ندارد بیگانگان را به خدمت سربازی یا دفاع از کشور مجبور کند؛ 2. بیگانگان اصولاً از پرداخت مالیاتهایی که مخصوص اتباع دولت اسلامی است معافند. البته بیگانگان، به ویژه آن دسته از آنان که در دولت اسلامی اقامت دارند و به فعالیتهای اقتصادی اشتغال دارند، همچون اتباع دولت اسلامی، موظف به پرداخت حقوقی گمرکی و سایر مالیات بر درآمدها خواهند بود.
تکالیف: در نظام حقوق معاصر، جز در آنچه به تابعیت مربوط است، بیگانگان موظف به همان تکالیفی هستند که اتباع کشور محل اقامت، به آن مکلفاند. اصولاً بیگانگان موظف به همان تکلیفی هستند که اتباع دولت اسلامی (مسلمانان و اهل ذمه) به آن موظفاند و در این جهت، جز در آنچه به یکی از دو بنیاد تابعیت، یعنی دین (اسلام) و پیمان (ذمه) مربوط میشود، با اتباع دولت اسلامی مساویاند و نه تنها هیچ تکلیف اضافهای در مقایسه با اتباع دولت اسلامی ندارند، بلکه به دلیل اختلاف آنان با اتباع دولت اسلامی در یکی از دو عنصر دین و پیمان، احیاناً از انجام برخی تکالیف مبتنی بر اسلام یا پیمان معافاند.
اگرچه فقها تکالیف متعددی را برای بیگانگان شمارش کردهاند، اما همه آنهه به یک شرط بازگشت میکند و آن، التزام به رعایت قواعد و قوانین عمومی دولت اسلامی است؛ قوانینی که عمدتاً و عموماً رعایت آنها برای همه افراد ساکن سرزمین اسلامی، چه مسلمان و ذمی (خودی) و چه مستأمنین (بیگانه) لازم است و به ندرت ممکن است مستأمنین تکالیف ویژهای داشته باشند. این قوانین گاه بیانگر تکالیف اثباتی و انجام فعل است و گاه بیانگر تکالیف سلبی و الزام به ترک فعل.
لزوم ذکر شرط التزام ذمی و بیگانه به این تعهد اساسی (التزام به رعایت قوانین عمومی دولت اسلامی) به صورت تفصیلی و جزیی در قرارداد ذمه و امان شاید به یکی از این دو دلیل ذیل باشد: 1. با ذکر آنها در قرارداد، بیگانه یا ذمی را نسبت به قوانین دولت اسلامی و تکالیف خودشان مطلع سازند تا در هنگام نقض احتمالی، ادعای جهل به قانون ننمایند؛ 2. بین مسلمانان از یک طرف با اهل ذمه و بیگانگان از طرف دیگر در مخالفت با این قوانین و التزامات، این تفاوت وجود دارد که حق اقامت مسلمان در کشور اسلامی همچنان به قوت خود باقی است، اما ذمی و مستأمنین چه بسا در صورت ارتکاب برخی جرائم و قانونشکنیها، عملاً به صورتی بنیادین پیمان را نقض و آن را به طور یکجانبه فسخ کرده، در نتیجه حق اقامت در دارالاسلام را از دست بدهند.
تکالیف مثبت بیگانه در حوزه حقوق عمومی: در حوزه حقوق عمومیبیگانه تنها یک تکلیف مثبت بیشتر ندارد و آن پرداخت مالیات تجاری و حقوق گمرکی است؛ چراکه تعهد بیگانه به رعایت قوانین دولت اسلامی مآلاً به تکالیف منفی بازگشت مینماید.
مبنای این تکلیف: وقتی دولت اسلامی موظف به تأمین مصونیت مالی و تجاری بیگانه و حمایت از او در این زمینه است و از این جهت زمینههای سودآوری تجاری او را فراهم میکند بسیار منطقی به نظر میرسد که در برابر این تکلیف، این حق را داشته باشد که بابت چنین تعهدی مبلغی به عنوان مالیات از بیگانه دریافت کند.
تکالیف منفی بیگانه در حوزه حقوق عمومی: التزامات اهل ذمه که در فقه برای بیگانگان شمرده شده است همه آنها (به جز مسئله مالیات) یا صریحاً تکالیف عدمی هستند یا اگر ظاهری وجودی دارند مآلاً به تکالیف عدمی بازگشت مینمایند؛ برای مثال لزوم احترام به شعائر اسلامی و مقدسات مسلمین، به معنای پرهیز از بیاحترامی نسبت به آنهاست؛ نه آنکه لازم باشد آنان نیز همچون مسلمین به تعظیم شعائر اسلامی بپردازند. به هر حال بسیاری از این تکالیف نتیجة طبیعی تعهد و التزام به پایبندی نسبت به مراعات قوانین عمومی و دولت اسلامی و از جمله قوانین کیفری آن است.
در هر صورت این رفتارها از آن جهت ممنوع شده و موضوع تکالیف منفی قرار گرفته است که مصداق حداقل یکی از سه عنوان «مخالفت با مقتضای عقد امان» ، «اضرار بر مسلمین» و «اظهار منکر» در جامعه اسلامی است.
شمارش دستهبندی تکالیف منفی: الف. تکالیف مربوط به عدم نقض قرارداد؛ ب. تکالیف مربوط به عدم نقض حقوق و نظم عمومی؛ ج. تکالیف مربوط به عدم نقض اخلاق حسنه و احساسات مذهبی
19. تبیین مختصر اصل و استثناء در مورد معاملات بیگانگان؟
چون در معاملات مالی کمترین اثر بر ایمان و پیمان مترتب میگردد، کمترین تفاوت حقوقی بین مسلمانان و غیر مسلمان، چه اقلیت خودی و چه بیگانه مستأمن و حتی بیگانه غیر مستأمن در این قلمرو مشاهده میشود و حتی آنجا هم که شرط اسلام وجود داشته و مؤثر است، باز فرقی بین انواع غیر مسلمانان، یعنی اهل ذمه و مستأمنین نیست.
بهرهمندی بیگانگان از حق معاملات مالی و تجارت، آنقدر واضح است که فقها آن را مسلم انگاشته و برای آن استدلال نکردهاند و تنها به بیان محدودیتها و مستثنائات فعالیتهای تجاری آنان، و قواعد مربوط به این فعالیتها بسنده کردهاند؛ و اصولاً تجارت را یکی از مجوزهای حضور بیگانه در کشور اسلامی دانسته و بعضی آن را موجب نوعی استیمان عرفی قرار دادهاند.
دلیل این همانندی یکی آن است که اهل ذمه و نیز مستأمنین متعهد گشتهاند که جز در موارد استثنایی، مثل احوال شخصیه، تابع قوانین عمومی دولت اسلامی باشند که یکی از آن موارد، معاملات مالی و فعالیتهای اقتصادی است. این تعهد تا آنجا است که به صورت قاعدهای درآمده که ذمی همانند مسلمان و مستأمین همانند ذمی است. دلیل دیگر این همانندی را باید در اصل اشتراک مسلمان و غیر مسلمان در برابر خطابات و احکام شرعی یافت که حداقل و قدر متیقن این اصل، موضوع معاملات است.
استثنائات:1. محرومیت از مالکیت ناشی از احیاء: با فرض اعتبار شرط مسلمان بودن برای تملک اراضی موات وضعیت بیگانگان مشخص میشود؛ افزون بر اینکه این محرومیت با اصل محدودیت یا حداقل مشروطیت مالکیت اتباع بیگانه نسبت به اموال غیر منقول، که امروزه در قوانین اکثر کشورها پیشبینی شده، سازگار است. 2. عدم بهرهمندی از حق شفعه: مورد مسلم شفعه که همه فقها نسبت به آن اتفاق نظر دارند آنجا است که «مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند. شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع میگویند.
بحث از وجود حق شفعه برای بیگانگان به طور عام و نسبت به اموال غیر منقول به طور خاص و نسبت به زمین به طور اخص، مستلزم شناسایی حق مالکیت آنان به طور عام و نسبت به زمین به طور خاص میباشد. آنجا که خریدار مسلمان باشد، نسبت به ثبوت حق شفعه برای شفیع غیر مسلمان اختلاف نظر وجوود دارد: فقهای شیعه امامیه بالاتفاق برای غیر مسلمان حق شفعه قائل نیستند، حتی اگر از غیر مسلمان خریده باشد. معیار این تمایز و تفاوت حقوقی عامل سیاسی تابعیت نیست بلکه عامل دین است و به همین دلیل افزون بر بیگانگان، اهل ذمه نیز از این حق برخوردار نیستند.3. ممنوعیت از خرید قرآن و محرومیت از تملک آن؛ 4. عدم صحت اجارة معبد و اجاره خدمت: چون استفاده غیر مسلمانان از مکانی خاص به عنوان معبد، استفادهای نامشروع است، پس اجاره آن نیز حرام و باطل است؛ 5. ممنوعیت وکالت؛ 6. عدم ضمان در مورد تلف و غصب مشروبات اکلی و خوک: اسلام، مالکیت غیر مسلمانانی را که آنها را حلال میدانند، به عنوان حکمی استثنایی و ارفاقی و امتیازی ویژه، به رسمیت شناخته و در نتیجه اجازه خرید و فروش به آنها را در بین خودشان داده است؛ 7. جواز گرفتن بهره از بیگانه.
20. ترسیم فرضهای مختلف نکاح بیگانگان با اتباع دولت اسلامی و تبیین مختصر حکم هر فرض؟ (جزء امتحان نیست)
21. تبیین مهر بیگانگان و تأثیر پذیرش شهروندی دولت اسلامی در آن؟ (جزء امتحان نیست)
22. تبیین رابطه انفاق بیگانگان با یکدیگر و با اتباع مختلف دولت اسلامی؟ (جزء امتحان نیست)
23. تبیین مختصر موارد سه گانة انحلال نکاح بیگانگان؟ (جزء امتحان نیست)
24. تبیین مختصر وصیت عهدی و وصیت تملیکی بیگانگان؟ (جزء امتحان نیست)
25. تبیین مختصر رابطه توارث بیگانگان با اتباع مسلمان و غیر مسلمان دولت اسلامی؟ (جزء امتحان نیست)
26. تبیین مختصر وقف بیگانگان و وقف برای بیگانگان؟ (جزء امتحان نیست)
27. حقوق بیگانگان و وظایف اتباع دولت اسلامی نسبت به آنان در خارج از کشور اسلامی؟ (جزء امتحان نیست)
- ۹۱/۱۰/۱۶