جزوه بحث رهن از کتاب عقود معین استاد کاتوزیان

تلخیص بحث رهن از عقود معین استاد کاتوزیان

1. بیان استاد دلشاد: از نظر حقوقی آثاری بر وثیقه مترتب است؛ مثلاً ‌بدهکار حق تصرف در اموال خودش را اگر منافی با حق طلبکار باشد ندارد. اثر دیگر اینکه طلبکار دارای وثیقه دارای حق تقدم است. در عبارت «اموال شخص بدهکار وثیقه عمومی طلبکاران است» وثیقه عمومی چندان دقیق نیست فقط بحث ضمانت اجرای معاملة ‌به قصد فرار از دین را می‌شود با آن توجیه کرد.

2. ماده 218 سابق می‌گوید معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ است. چرا قانون‌گذار برای معامله به قصد فرار از دین ضمانت اجرا گذاشته است؟ مبانی آن چیست؟ یکی از مبانی که برای توجیه ضمانت اجرای معامله به قصد فرار از دین ذکر می‌کنند این است که: چون اموال عمومی بدهکار وثیقة عمومی طلبکاران است؛ یعنی نگاه طلبکار به وضعیت عمومی بدهکار بود. این وثیقة‌ عمومی محل اعتماد طلبکار است. برای همین برای حفظ حقوق طلبکار ضمانت اجرا قائل شدند. مبنای دیگر: قاعده منع سوء استفاده از حق می‌باشد (اصل 40)؛ درست است که جمله‌ اموال بدهکار وثیقة ‌عمومی طلب طلبکاران مشهور است ولی این عبارت فقط یک اصطلاحی است که می‌تواند مبنای حقوق طلبکاران باشد. به همین خاطر وثیقة‌ عمومی کافی نیست و طلبکار به دنبال یک وثیقة خاص است که امتیاز بالاتری داشته باشد.

3. در قانون مدنی‌ 5 عقد عینی داریم که عبارتند از: حبس یا قراردادهای موجد حق انتقاع، ‌وقف، بیع صرف،‌ هبه، رهن. در این عقود قبض شرط صحت است. در مورد عقد ودیعه بین حقوقدانان اختلاف است که عقد عینی یا خیر.

4. انقعاد رهن به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد: شرط نتیجه: نتیجة یک عمل حقوقی در ضمن عقدی شرط شود به نحوی که با وقوع عقد نتیجة‌ عمل حقوقی شرط شده نیز خود به خود به نفس اشتراط حاصل شود. در عقد رهن به صورت شرط نتیجه دچار تردید می‌شویم؛ زیرا عقد رهن تشریفاتی (تشریفاتش عمل مادی است) است و به قبض نیاز دارد ولی می‌شود پذیرفت؛ بدین بیان که مال را به شخص بدهد و ضمن ایجاب و قبول اذن قبض نیز داده شود یا پیش از عقد به قبض داده شود و ضمن انشاء اذن قبض را نیز بدهد.

5.  تصرف در مال مشاع: که به تصرف حقوقی و تصرف مادی تقسیم می‌شود. در تصرف حقوقی تغییر وضعیت در عالم حقوق صورت می‌گیرد؛ مثلاً فروش سهم خود که چند وضعیت پیش می‌آورد: به میزان سهم شریک متصرف باشد که صحیح است؛ تصرف حقوقی در سهم دیگران باشد که در صورت مأذون بودن صحیح و در غیر این صورت غیر نافذ است. در مورد تصرف مادی نیز یا مأذون است که موجب ضمان نیست و یا غیر مأذون است که ضامن است. م 475 بین تصرف حقوقی و تصرف مادی قائل به تفصیل شده.  بعضی نظر داده‌اند که ماده 475 را مبنا قرار داده؛ و مال مشاع را رهن قرار دهیم ولی تسلیم با رضایت شرکا باشد.

6.  بیع خیاری و بیع شرط: در ماده 364 مربوط به بیع خیاری است و ماده 458 مربوط به بیع شرط است. مراد از بیع خیاری مبیعی است که در آن فقط خیار شرط شده باشد. تعریف خیار شرط در ماده 399 می‌باشد. بیعی که شرط می‌کنند در مدت معین بایع یا مشتری یا ثالث حق فسخ دارند. اگر بیع واقع شد که در آن خیار شرط بود، مثلا خانه‌ای می‌فروشم به شرط آنکه تا یک ماه خیار فسخ داشته باشم.

7. سوال: ‌طبق قانون مدنی چه موقع ما مالک خانه ‌شده‌ایم؟ طبق قانون از همان وقوع، عقد مالکیت منتقل می‌شود منتها متزلزل است. بیع شرط: در بیع شرط، خیاری برای فروشنده در مدت معین مشروط به رد ثمن (جزئاً یا کلاً). بیع شرط را بیع مشروط به رد ثمن نیز می‌گویند. خانه را می‌فروشم به شرط اینکه تا مدت یک ماه اگر فلان مبلغ پول را به شما دادم حق فسخ خانه را داشته باشم. در بیع شرط نیز به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود ولی متزلزل است. قانون‌گذار در قانون ثبت این وضع را دگرگون کرد. امروزه در قانون ثبت بیع خیاری و بیع شرط هیچ‌کدام مملک به حساب نمی‌آیند؛ یعنی مشتری مالک نمی‌شود. و این گونه معاملات را معاملات با حق استرداد نام نهاده‌اند(م 33 ق.ث).

8.  امکان شرط خیار در رهن: پاسخ این سؤال ارتباط پیدا می‌کنند به عقد ضمان، در ماده 456 تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد ... . بعضی از خیارات با بعضی از عقود از حیث طبیعت سازگاری ندارند؛ مثل عقد نکاح که نمی‌توان خیار شرط قرار داد که مبنای آن هم نظم عمومی است. در عقد وقف نیز به همین صورت است ولی در عقد ضمان موضوع دارای اختلاف است؛ بعضی می‌گویند در عقد ضمان نمی‌شود خیار شرط درج کرد که مبنای استدلال آنان ماده 791 می‌باشد. ظاهر ماده 701 می‌گویند موارد فسخ عقد ضمان را احصاء کرده است. استدلال دیگر بحث اثر عقد ضمان است. می‌گویند به موجب عقد ضمان انتقال ذمه صورت می‌گیرد عقد ضمان بین ضامن و مضمون‌له واقع می‌شود. پس بدون رضایت مدیون ضامن و مضمون له نمی‌توانند عقد را فسخ کنند؛ چون ذمه مدیون دوباره مشغول می‌شود. در عقد ضمان اقاله راه ندارد پس خیار شرط نیز راه ندارد مبنای استدلالشان این است که هر عقدی که اقاله در آن راه نداشته باشد خیار شرط نیز راه ندارد.

9. به نظر می‌رسد بشود خیار شرط را در عقد ضمان پذیرفت؛ زیرا وقتی دارند توافق می‌کنند بحث اقاله اصلاً ‌مطرح نیست ولی وقتی در عقد خیار درج می شود معنای آن این است که از همان ابتدا قید خیار مطرح است و تراضی طرفین هم بر آن می‌تواند باشد. با فرض اینکه بگوییم خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد آیا در رهن نیز به همین صورت است؟

10. اهلیت راهن و مرتهن: در اهلیت راهن که هیج تردیدی نیست ؛ چون مال خود را متعلق حق غیر قرار می‌دهد.

11. محجورین به اعتبار علت حجر: صغیر ممیز و مجنون: فقدان اراده انشایی: اعمال حقوقی مطلقا باطل است (خواه کاملاً به نفع باشد یا به زیان)؛ 2. صغیر ممیز وسفیه: فقدان قدرت تشخیص غبطه و مصلحت (مواد 1212 و 1214) اراده انشایی دارند: که در صورتی که کاملا به نفع باشد صحیح و کاملاً ‌به ضرر باطل است.

12. آقای دکتر امامی در عقود ودیعه عاریه، وکالت معتقدند که مثلاً می‌شود مالی را به صغیر ممیز عاریه داد؛ زیرا مجاناً از آن مال استفاده می‌کند و به نفع اوست. یا در بحث وکالت معتقدند به صغیر ممیز و سفیه می‌توان در امور مالی وکالت داد. استدلال ایشان این است که صغیر ممیز و سفیه در امور مالی خودشان اجازه ندارند در رهن نیز ایشان همین نظر را دارند که بدون نظارت ولی یا قیم صغیر ممیز و سفیه می‌توانند رهن را قبول کنند چون به نفعشان است.

13. دیدگاه دیگر این است که نمی‌توان تملکات بلاعوض را در ودیعه و عاریه و رهن و وکالت درست دانست دست است که در نگاه اول به نفع اوست ولی او باید از مال به درستی نگهداری کند و احتمال تعدی و تفریط وجود دارد و اگر از بین رفت باید خسارت بدهد. سپس غیر مستقیم برای آنها ضمانت به وجود می‌آید. (م789). اصل، حمایت از محجورین است و این ایجاب می‌کند که مهجورین به حال خود رها نشوند.

مباحث کلی عقد رهن:

14. 1. قواعد عمومی؛ 2. اعمال قواعد عمومی در پاره‌ای اقسام؛ 3. شرایط ضمن عقد؛ 4. شرایط صحت رهن (تراضی و اهلیت؛ مورد رهن؛ 5. شرایط حقی که برای آن رهن داده می‌شود)؛ 6. آثار رهن (در روابط بین طرفین؛ آثار رهن نسبت به اشخاص ثالث

الف) قواعد عمومی

لزوم ایجاب و قبول

15. مانند سایر قراردادها

16. مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار دهد و بدهکار آن را بپذیرد

17. امکان به صورت معاطاتی (به وسیله قبض)

18. ممکن است به صورت شرط ضمن عقد دیگری مانند بیع، اجاره یا نکاح درآید یا دادن رهن و پذیرش آن به عنوان شرط فعل بر بدهکار واجب شود.

لزوم قبض مال مرهون

19. سه نظر در فقه: شرط لزوم، شرط صحت و سوم اینکه با ایجاب و قبول عقد واقع می‌شود، ولی راهن به قبض الزام نمی‌شود و پای‌بند به مفاد آن نیست. این فقها اختلاف را در شرط بودن قبض، ناظر به اثر آن در لزوم می‌دانند.

20. نقد اطلاق مفهوم قبض در ماده 772: 1. مفهوم وثیقه گذاشتن، با سپردن و تسلیم کردن ملازمه ندارد؛ مثل مواد 46 و 47 قانون ثبت که رهن املاک باید به وسیله سند رسمی انجام شود و با تنظیم سند و توقیف ملک، وثیقه از نقل و انتقال مصون می‌ماند و طلبکار می‌تواند اطمینان یابد که در صورت لزوم می‌تواند آن را از راه اجرای ثبت به فروش رساند. پس، چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند، یا آن را به مرتهن بدهد و باز پس بگیرد؟؛ 2. هدف از قبض مورد رهن، فراهم آوردن مقدمة انتفاع طلبکار نیست؛ زیرا منافع عین به راهن تعلق دارد. هدف این است که مرتهن از حبس مورد رهن و امکان دسترسی به آن مطمئن شود و این اطمینان در اموال منقول به این است که راهن ملزم به تسلیم آن گردد. پس چه ضرورتی دارد که قبض از عناصر رهن و شرط وقوع عقد به حساب آید و باعث دشواری‌های حقوقی و عملی و اقتصادی فراوان شود؟؛ 3. جمع بین مالکیت منافع راهن و تسلیم مال به مرتهن دشوار و گاه غیر ممکن است؛ چگونه می‌توان تصور کرد که منافع اتومبیل یا خانه‌ای از آن راهن باشد ولی عین مال در تصرف و اختیار مرتهن قرار گیرد؟

21. تعدیل حکم قانون با رویه قضایی است که درباره مفهوم قبض سختگیری نکند و استیلای عرفی بر مورد رهن را برای تحقق آن کافی بداند. لذا در تعریف قبض مورد رهن باید گفت: در هر جا که عین مرهون به گونه‌ای در اختیار مرتهن قرار گیرد که در دید عرف استیلای معنوی او بر توقیف و فروش آن تأمین شود، قبض تحقق یافته است، هر چند تسلیم مادی نیز انجام نشده باشد (م 368).

انعقاد رهن به صورت شرط ضمن عقد

22. در موردی که رهن به صورت شرط نتیجه ضمن عقدی درآید، در تحقق ایجاب و قبول تردیدی وجود ندارد. لیکن، چون تسلیم عین مرهون نیاز به اعمالی دارد که باید جداگانه انجام شود و به صورت نتیجه قابل تحقق نیست، این پرسش به وجود می‌آید که آیا رهن به صورت شرط نتیجه قابل وقوع است؟ و بر فرض که بتوان شرط نتیجه را در مورد وقوع ایجاب و قبول پذیرفت، آیا قبض دادن عین مرهون در این فرض نیز آلزام آور است یا راهن می‌تواند از آن خودداری کند؟ چون ایجاب و قبول بدون قبض نیز وجود حقوقی دارد و جزیی از سبب رهن است، شرط نتیجه را نباید لغو پنداشت. هیچ مانعی ندارد که تراضی به موجب شرط نتیجه و قبض با اعمال خارجی انجام پذیرد و مجموع آن دو باعث تحقق رهن شود.

23. اگر رهن مالی به صورت شرط نتیجه در عقد لازمی بیاید، مفاد شرط ناظر به ایجاب و قبول (تراضی) است و امر اضافی را شامل نمی‌شود، مگر اینکه تصریح گردد. ولی، هرگاه مسئله بر این مبنا که رهن پیش از قبض واقع نمی‌شود قرار گیرد، باید پذیرفت که مقصود از شرط رهن این است که فراهم آوردن تمام ارکان آن واجب باشد، پس در فرض ما، که نتیجة ایجاب و قبول با شرط تحقق می‌یابد، قبض نیز باید در عالم خارج انجام شود و احتراز ناپذیر است.

ب. اعمال قواعد عمومی در پاره‌ای اقسام

رهن مال مشاع

1. ایجاب و قبول رهن مال مشاع با مالی که تمام آن به رهن گذارده می‌شود تفاوت ندارد؛ زیرا وقوع تراضی زیانی به سایر شریکان نمی‌رساند. ولی، آنچه با دشواری روبرو می‌شود تسلیم سهم مشاع به مرتهن است. برای رفع این اشکال سه راه حل گوناگون پیشنهاد شده است: 1. قبض مورد رهن، جز با اذن سایر شریکان امکان ندارد؛ زیرا مستلزم تصرف در سهم آنان است خواه موضوع آن منقول یا غیر منقول باشد و در تأیید این نظر به ملاک ماده 475 استناد شده است که می‌گوید: اجارة مال مشاع جایز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک. 2. با تسلیم مورد رهن عقد رهن تمام می‌گردد؛ هرچند که از نظر تجاوز به حقوق سایر شریکان کار ممنوعی انجام شده است؛ 3. در مورد اموال منقول، برای قبض مال مشاع اذن شریکان دیگر ضرورت دارد، لیکن، در مورد غیر منقول (اراضی)، چون قبض آن با تخلیة ید راهن انجام می‌شود و مستلزم تصرف در مال دیگران نیست، قبض مورد رهن نیازی به اذن شریک ندارد. نظر آقای کاتوزیان: تفاوت میان قبض اموال منقول و غیر منقول بر مبنای غلبه است. معیار اصلی، پرهیز از تصرف در حق شریکان دیگر است که هرجا ممکن شود قبض نیاز به اذن آنان ندارد.

رهن مکرر

24. اگر مدیون با حفظ حقوق طلبکار، آن را وثیقة بدهی دیگر خود قرار دهد، جای هیچ شکایتی برای مرتهن باقی نمی‌ماند؛ زیرا، این‌گونه رهن‌ها در واقع وثیقه نهادن مازاد احتمالی است. هنگام وصول طلب، مرتهن نخستین بر دیگران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال ابتدا او طلب خود را برمی‌دارد. ماده 34 مکرر قانون ثبت مصوب مرداد ماه 1320 رهن مکرر را نسبت به اموال غیر منقول ثبت شده به صراحت مجاز می‌شناخت و در آن آمده بود: که معامله کننده می‌تواند، با قید حق بستانکار مقدم، ‌مورد معامله را برای وام‌های دیگر وثیقه و تأمین قرار دهد. ولی در اصلاحات 1351 مادة 34 مکرر تغییر کرد و در مادة جدید چنین آمد که: در کلیه معاملات مذکور در مادة 34 این قانون بدهکار می‌تواند با تودیع کلیة بدهی خود، اعم از اصل و اجور و خسارات قانونی و حقوق اجرایی، نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم کنندة سند مورد معامله آزاد و آن را با دیگری معامله نماد ....»

25. اگر رهن مکرر امری استثنایی بود که قانونگذار بر خلاف اصول کلی تجویز می‌کرد با فسخ آن ماده اجازة قانون‌گذار نیز از بین می‌رفت. لیکن، رهن مکرر نیازی به تجویز خاص قانون‌گذار ندارد و مباح بودن آن از اصول کلی نیز استنباط می‌شود. پس فسخ مادة 34 مکرر تنها تأکید بر آن را، به عنوان حکمی زاید‌ از بین می‌برد و دلیل بر منع قانون‌گذار نیست. به هر حال، در آیین نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب تیر ماه 1355، تعبیری که از ارادة قانون‌گذار شد مورد تأیید قرار گرفت. در این آیین‌نامه (مواد 131 و 132) بازداشت مازاد عین مرهونه به نفع غیر پیش‌بینی شده و شیوة اجرای سند رسمی دربارة ‌چنین نهادی معین گردیده است.

تعدد مرتهن

26. راهن می‌تواند مال خود را ضمن یک عقد وثیقة دو طلبکار قراردهد. حال دو سوال اساسی مطرح می‌شود: 1. قبض مورد رهن چگونه انجام می‌گیرد؟ 2. استیفای طلب چگونه باید انجام شود؟

تعدد راهن

27. فرض مسئله: هرگاه دو یا چند نفر به طور مشاع مالک مالی باشند و در برابر دیون متعددی که به دیگری دارند آن را به او رهن دهند.

28. ظاهر این است که سهم هر مدیون رهن دین اوست و با پرداخت آن آزاد می‌شود و پیوندی که بین دیون شریکان و سهام آنان به وجود آمده برای این است که بتوانند مجموع مال مشترک را به قبض مرتهن دهند. تفسیر ارادة شرکا به اینکه سهم هر کدام در برابر هر جزیی از مجموع دیون رهن باشد ضعیف به نظر می‌رسد که نیاز به تصریح دارد.

تعدد دیون

29. فرض مسئله: مدیون مالی را به عنوان وثیقة چند دین خود به طلبکار رهن دهد؛

30. پرسش: آیا پیوند دیون در یک عقد باعث اتحاد آنها می‌شود؟ که ثمره در عدم تجزیة دین و یا آزاد شدن دین در نتیجة پرداخت هر قسمت روشن می‌شود.

31. حل مسئله در اختیار قاضی و قصد مشترک است.

32. ظاهر از جمع دیون متعدد ضمن یک عقد وداد یک رهن برای همة آنها این است که وثیقه در برابر همة طلب‌های گوناگون قرارگیرد و مجموع حق طلبکار از آن حل استیفا شود.

رهن قهری بدل مال مرهون:

33. م 791 ق.م

34. مال جدید، جانشین رهن خواهد بود؛

35. بدل ممکن است مثل یا قیمت باشد؛ چون وجود عین مال لازمة ایجاد وثیقه نیست؛ زیرا هدف از رهن این است که دین از محل وثیقه استیفاء شود؛

36. خود به خود رهن است و نیاز به تراضی جدید و عقد دیگر ندارد.

ج. شرایط ضمن عقد

37. اجرای قواعد عمومی: 1. شرط تعهدهای اضافی برای طرفین و تغییر پاره‌ای از آثار طبیعی عقد مطلق؛ 2. نفوذ این شروط تا جایی است که خلاف قوانین امری یا مقتضای عقد نباشد وبه مجهول ماندن تکالیف طرفین نینجامد.

شرط وکالت فروش

38. از آنجا که عقد نسبت به مرتهن جایز است، او می‌تواند از امتیاز خود نسبت ه رهن بگذارد. شرط وکالت در فروش او را پای‌بند نمی‌کند و اثر چنین شرطی فقط اسقاط حق عزل راهن است.

39. از مفاد م 34 ق.ث و پیشینة تاریخی آن: قانون‌گذار خواسته بدین وسیله فروش مبیع شرطی و عین مرهون را در بازرسی خود گیرد و مانع از آن شود که طلبکار مبلغی زیادتر از طلب خود به دست آورد.

40. کلمة می‌تواند در م34 اختیار گزینش راهِ «وصول طلب با فروش مال رهن » در برابر«انصراف از رهن و رجوع به سایر اموال بدهکار» است.

41. فاید شرط وکالت فروش، بی‌نیازی از مراجعه به حاکم است (م779) که این هم به واسطه منع م34 ق.ث از بین رفته است.

تحلیل ماده 777

42. پاره‌ای از نویسندگان نسخ ضمنی ماده 777 را تأیید کرده‌اند، با وجود این،‌ محدود شدن اختیار وکیل و باقی ماند اعتبار این ماده قوی‌تر به نظر می‌‌رسد؛ زیرا: 1. م777 ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن برای فروش است و م34 وکیل را از اقدام خصوصی و فردی ممنوع می‌سازد (عدم تعارض و فقط کاهش اختیار وکیل)؛ 2. ماده 34 وکالت را لغو نمی‌کند، زیرا وکیل می‌تواند اقداماتی که با غبطة موکل سازگار است را از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد؛ 3. عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبت و شکلی بودن غالب آنها.

شرط تعلق یا تملیک مورد رهن به مرتهن

43. صورت مسئله: آیا می‌توان در عقد رهن شرط کرد که، هرگاه طلب مرتهن تا موعد معین پرداخت نشود، ‌مورد رهن از آن او باشد یا به صورت شرط نتیجه در برابر طلب به ملکیت او درآید؟

44. مفاد این شرط همان نتیجه‌ای است که سرمایه‌داران و ربا خواران در بیع شرط می‌گرفتند که م33 و34 ق.ث (معاملة ‌با حق استراد) و سلب اثر تملیکی از بیع شرط برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بود.

45. استدلال:‌ 1. اگر شرط وکالت در فروش با م34 قانون ثبت منافات داشته باشد، به طریق اولی شرط تملیک مورد رهن به مرتهن با آن تعارض آشکار دارد؛ 2. این شرط از جمله قرادادهایی ی است که در ماده 39 قانون ثبت باطل اعلام شده است (مواد 33 و 34 و 38) 3. بطلان این شرط در فقه

ضمانت اجرای فروش عین مرهونه توسط راهن: عدم قابلیت استناد، دکتر محسن ایزانلو

46. قانون مدنی در زمینه ضمانت اجرای فروش عین مرهونه از طرف راهن ساکت است. مواد 793 و 794 تصرفات منافی حق را مرتهن را ممنوع می‌کنند؛ بدون اینکه مصادیق این تصرفات را ذکر کنند. نظر مشهور در فقه، عدم نفوذ فروش عین مرهونه است. نویسندگان حقوقی مدنی در این زمینه وحدت نظر ندارند و رویه قضایی هم ثابت نیست. علی‌رغم صدور رأی وحدت رویه شماره 620 اختلاف‌نظر در این زمینه همچنان باقی است. در واقع منطوق این رأی وحدت رویه، برخلاف آنچه غالباً تصور می‌شود، ناظر به فروش عین مرهونه نیست.

47. رأی اصراری شماره 21 ـ 12/12/76: الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال/ الزام خواندگان به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه و تخلیه و تحویل مبیع مورد دعوا/ تعهد فرشنده به پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله و همچنین تهیه مدارک لازم به منظور تنظیم سند رسمی انتقال/ یکی از دیون، دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده است/ حکم متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد / با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی منافات ندارد.

48. رأی وحدت رویه شماره 620 تکلیف فروش عین مرهونه را مشخص نکرده است. این رأی به فروش سرقفلی مربوط است و نه فروش عین. در فروش سرقفلی، حق مالکیت راهن تجزیه می‌شود: منافع به طور دائم در اختیار مستأجر قرار می‌گیرد و عین در مالکیت راهن باقی می‌ماند. طبیعی است ارزش عین به ارزش منافع آن است،‌ در این وضعیت انتقال منافع در قالب انتقال سرقفلی به شدت از ارزش عین می‌کاهد و تصرف منافی حقوق مرتهن محسوب می‌شود. بنابراین فروش عین مرهونه را نمی‌توان با فروش سرقفلی عین مرهونه قیاس نمود.

49. از نظر اصول، فروش عین مروهونه حتی بدون اجازه مرتهن هم باید صحیح انگاشته شود: حق مرتهن، عینی است و حق عینی ، با عین در حرکت است؛ فروش عین مرهونه به حقوق او صدمه‌ای نمی‌زند تا نیازمند اجازه او باشد (وثیقه‌های دین دکتر کاتوزیان رأی 17/550)

50. از جمله نتایج عدم نفوذ فروش عین مرهونه: 1. خریدار و فروشنده نباید بتوانند پیش از اجازه مرتهن اجرای  تعهدات ناشی از بیع (تسلیم بیع، پرداخت ثمن ...) را از یکدیگر مطالبه کنند؛‌2. عقد غیر نافذ تنها در یک صورت به عقد صحیح تبدیل می‌گردد:‌ تنفیذ مرتهن. بنابراین حتی پرداخت طلب مرتهن هم نباید به خودی خود موجب نفوذ معامله گردد؛ 3. فروشنده (راهن) پیش از تنفیذ مرتهن باید بتواند بتواند به دلیل بی‌اعتباری بیع،‌ علیه خریدار دعوای خلع ید مطرح کند.

51. به نظر می‌رسد کسانی که به عدم نفوذ بیع اعتقاد دارند، هیچ یک از نتایج منطقی نظر خود را نمی‌پذیرند.

52. به نظر ما آنچه از مجموع رویه قضایی برداشت می‌شود،‌ آن است که فروش عین مرهونه،‌ نه باطل است و نه غیر نافذ؛ اما صحیح هم نیست: بیع عین مرهونه صحیح است اما در مقابل طلبکار مرتهن، غیر قابل استناد است. عدم قابلیت استناد نسبت به عدم نفوذ، ضمانت اجرای خفیف‌تری است. این ضمانت اجرا، هم حقوق طرفین را تأمین می‌کند هم حقوق مرتهن را و در عین حال از سوء استفاده‌های احتمالی مرتهن، راهن (فروشنده) و خریدار هم جلوگیری می‌کند.

53. نتایج این نظر: فروشنده و خریدار می‌توانند اجرای تعهدات ناشی از بیع را از یکدیگر مطالبه کنند؛ بدون آنکه بتوانند به عدم اعتبار بیع استناد نمایند؛‌1. با پرداخت طلب مرتهن، معامله در برابر او قابل استناد می‌گردد؛ زیرا بیع مال مرهون در مقابل طلبکار غیر قابل استناد است و پس از پرداخت طلب، او وصف طلبکار بودن را از دست می‌دهد؛ 3. فروشنده نمی‌تواند علیه خریدار دعوای خلع ید مطرح کند.

54. اشکال: مقررات صریح داریم که اسناد رهنی مبنی بر ممنوعیت هرگونه معامله و سلب حق فروش از راهن است و این مسئله با اعتقاد به عدم قابلیت استناد هماهنگ نیست؟ جواب: از جمله قواعد تفسیر قرارداد، ‌آن است که قرارداد باید با توجه به هدف خود تفسیر گردد. هدف این شرط، حفظ حقوق مرتهن است و حقوق مرتهن با اعتقاد به عدم قابلیت استناد تأمین می‌گردد. بنابراین اگرچه این شروط با عبارات بسیار کلی انشا می‌شوند، ‌اما هدف واقعی از درج شرط، همان است که گفته شد. حتی اگر هدف شرط، سلب کامل حق انتقال باشد به نحوی که معامله بین طرفین (فروشنده و خریدار) هم صحیح نباشد، به نظر می‌رسد باید شرط مذکور را تجزیه کرد: تا آنجا که هدف، ‌حفظ حقوق مرتهن است (و این هدف با عدم قابلیت استناد تأمین می‌گردد) شرط صحیح است اما نسبت به زاید بر آن (عدم اعتبار بیع حتی در رابطه فروشنده و خریدار) چنین شرطی فایده‌ای برای مرتهن ندارد و محکوم به بطلان است (بند 2 ماده 232).

55. رویه کلی دادگاه‌های ما هم بدون آنکه به طور مشخص از ضمانت اجرای «عدم قابلیت استناد» سخن براند، از نتایج منطقی وضعیت عدم قابلیت استناد پیروی می‌کند.

شرط سلب حق فروش از مرتهن

56. تبیین مسئله: به موجب م778 در بطلان شرط تردیدی وجود ندارد؛ اما آیا وجود چنین شرطی عقد رهن را نیز باطل می‌کند؟

57. استدلال: ظاهر ماده 778 تنها بطلان شرط را تأیید می‌کند،‌ ولی نویسندگان حقوق مدنی آن را خلاف مقتضای رهن می‌دانند؛ با این دلیل که هدف اصلی از عقد رهن این است که مرتهن بتواند، در صورت عدم تأدیه دین، از حاصل فروش رهن طلب خود را استیفاء‌ کند. پس شرطی که این حق را از مرتهن بگیرد مخالف مقتضای عقد است و وثیقه را بیهود می‌شود.

58. استدلال بر تأیید ظهور ماده 778: 1. جوهر رهن این است که وثیقه را متعلق حق مرتهن سازد و آن را به سود طلبکار حبس کند و چگونگی استیفاء طلب در مقایسة ‌با این اقتضاء‌ ذاتی جنبة فرعی و ثانوی دارد. بیگمان،‌ راه طبیعی و متعارف وصول طلب مرتهن، استفاده از بهای فروش وثیقه است. ولی شرط مربوط به سلب حق فروش از مرتهن، رهن را بیهوده نمی‌سازد؛ زیرا، محبوس ماندن وثیقه تا پرداخت دین باعث فشار اقتصادی بر مدیون است که وفای به عهد کند؛ 2. استفادة‌ تدریجی از منافع مال نیز راهی است که طلبکار را، ‌هرچند به طور ناقص، به حق خویش می‌رساند؛ 3. در صورت حمل به معنای ظاهری، ضمن احترام به اراده آنان در ایجاد وثیقه و حمایت از حق طلبکار،‌ مانع نامتعارف و نامشروعی که ایجاد کرده‌اند از بین می‌رود و هیچ لطمه‌ای به نظم عمومی و اخلاق نیز نمی‌رسد.

د. شرایط صحت رهن

رهن موقت

59. هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند و طلبکار بتواند از آن محل طلب خود را بردارد. جمعی از فقهاء از این اقتضای رهن نتیجه گرفته‌اند که دائمی بودن رهن از شرایط صحت عقد است.

60. در موردی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیة دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد، ‌نمی‌توان حکم به بطلان رهن داد؛ زیرا برای تحقق رهن‌، لزومی ندارد که مال مرهون تا سقوط دین در گروه طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او بوجود آید.

61. نظر شخصی: رهن ماهیتاً عقدی موقت تا استیفای دین طلبکار می‌باشد؛ لذا قبل از این دریافت طلب خلاف مقتضای عقد و بعد از آن با انتفای مورد عقد رهن لغو می‌باشد؛ از این رو این سؤال خیلی دقیق نمی‌باشد.

امکان شرط خیار در رهن

62. وجود خیار شرط منافاتی با لزوم عقد ندارد. چنانکه م456 مقرر می‌دارد: تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد؛ پس آنچه می‌تواند مانع از نفوذ شرط خیار در عقد لازمی (مانند رهن یا ضمان) شود حکم خاص قانون‌گذار است. این حکم نیز جنبه استثنایی دارد و نمی‌توان آن را به وسیلة تفسیر موسع یا قیاس به موارد مشابه گسترش داد. بدین ترتیب، بر فرض که شرط خیار در ضمان ممکن نباشد، این حکم استثنایی در رهن قابل اجرا نیست و باید عموم مادة 456 را در رهن نیز رعایت کرد.

اهلیت طرفین

63. عقد رهن تنها به ایجاب و قبول واقع نمی‌شود و باید مورد رهن به قبض مرتهن درآید و همچون امانتی از مال راهن در تصرف او قرار می‌گیرد. پس در ارزیابی اهلیت طرفین باید توجه داشت که مرتهن بی‌تجربه و ناآگاه احتمال دارد با تفریط مال راهن برای خود مسئولیت ایجاد کند.

64. قانون‌گذار قیم را در رهن اموال غیر منقول مولی‌علیه محدود به رعایت غبطة او و تصویب دادستان کرده است (م1241) چون: با رهن نهادن مال مولی‌علیه در معرض انتقال ناخواسته و حراج قرار می‌گیرد.

65. ظاهر این است که ولی برخلاف مصلحت مولی‌علیه اقدامی نمی‌کند و در جایی که ولی قهری مال او را در معرض خطر فروش و تملک طلبکار خود قرار می‌دهد، طبیعت عمل حقوقی ظاهر یاد شده را از بین می‌برد.

مورد رهن:

66. علاوه بر شرایط عمومی (منفعت عقلایی، مشروع بودن، معلوم و معین بودن، قابلیت نقل و انتقال داشتن) باید مورد رهن مالی باشدکه بتوان آن را را به قبض مرتهن داد و از اینجا سه شرط دیگر نیز استنباط می‌گردد:

· مورد رهن عین باشد، رهن دین و منفعت باطل است؛

· مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد؛

· مورد رهن باید ملک راهن باشد، یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

عین بودن مورد رهن

67. از تعریف بیع برمی‌آید که موضوع آن باید عین باشد (م 338) ولی مواد 350 و 351 نشان می‌دهد که عین کلی نیز ممکن است موضوع خرید و فروش قرار گیرد. ولی در رهن، هنگامی که گفته می‌شود موضوع آن باید عین باشد، مقصود عین معین است (م 774).

68. استدلال: عقد با قبض مورد رهن تمام می‌شود. پس باید عین وجود خارجی داشته باشد و تنها در برابر منفعت قرار نمی‌گیرد. کلی در معین (مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزا) نیز در حکم معین است. قبض مال مشاع گاهی با تسلیم تمام عین و گاه با تخلیه ‌راهن و برداشتن منع از سلطة مرتهن است.

69. اموال غیر مادی،‌ مانند حق تألیف و سرقفلی و مطالبات را نمی‌توان به رهن داد.

70. آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی‌نام شرکت‌ها درست است یا باطل؟ جواب: قوانین و رویة ‌قضایی پاسخ قاطعی ندارد ولی به نظر می رسد که رهن این‌گونه اسناد درست است؛ زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزلة انتقال و قبض اموال موضوع آنها است.

رهن منفعت

71. به نظر مشهور فقها بطلان است؛ زیرا منفعت به تدریج از عین حاصل می‌شود و ایجاد هر جزی از آن با اتلاف جزء پیشین آن ملازمه دارد، هیچگاه نمی‌توان تمام آن را به طلبکار تسلیم کرد.

72. نقد:‌ در رهن اعیان، لزومی ندارد که حق طلبکار از عین مال استیفاء شود. به طور طبیعی، دین از محل فروش عین مرهون یا بدل آن پرداخته می‌شود واین کار در مورد منافع نیز قابل اجرا است؛ زیرا چه مانعی دارد که منافع به دیگران یا مرتهن واگذار شود و بهای آن وثیقه طلب باقی بماند. قبض منفعت نیز با تسلیم عین به مرتهن امکان دارد؛ زیرا مقصود از قبض استیلای شخص بر عین و در اختیار گرفتن صلاحیت انتفاع است که با تسلیم عین انجام می‌پذیرد. مفهوم عرفی تسلیم منفعت با قبض عین تحقق می‌پذیرد و لزومی ندارد که منافع استیفاء‌ و تلف شود.

رهن دین

73. کسانی رهن دین را درست ندیده‌اند که قبض را شرط صحت رهن می‌دانند و گفته‌اند چگونه می‌توان دینی را که وصول آن مورد تردید است وثیقة دین دیگر قرارداد. وانگهی، در صورتی که قبض، شرط صحت رهن باشد، دیگر رهن دین امکان ندارد؛ زیرا، ‌دین یک امر کلی است که در عالم خارج وجود ندارد و آنچه مدیون تعیین می‌کند و به طلبکار می‌پردازد، در واقع مصداقی از آن مفهوم کلی است.

74. یکی از گرفتاری‌های بانک‌ها این است که نمی‌توانند اسناد مطالبات بازرگانان را به عنوان وثیقه بپذیرند و بر مبنای آن اعتبار دهد. اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستد و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است.

75. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولی این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و نظر به مصداق‌های خارجی است و مفهوم کلی تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق‌ها به کار می‌رود.

76. اگر هدف قبض در معاملات استیلای عرفی باشد این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق می‌پذیرد و نیاز به قبض مصداق کلی نیز ندارد. ماده 774 نهادی مزاحم و زیانبار است که باید از پیکر نظام حقوقی کنونی زدوده شود.

رهن مال غیر ـ رهن مستعار

77. در جایی که مال غیر از سوی مدیون و به اذن او رهن داده می‌شود دربارة ماهیت حقوقی این رابطه اختلاف شده است. بیشتر فقهای امامیه آن راعاریه‌ مال غیر برای رهن دادن تحلیل کرده‌اند و رهن مستعار نامیده‌اند.

78. نقد: چگونه ممکن است عمل حقوقی را که بر مبنای آن تصرف عین متعلق به دیگری را در معرض تلف قرار می‌دهد و مالک نیز حق بر هم زدن رهن را ندارد عاریه نامید. پس بهتر است گفته شود که مالک یا به طور مستقیم ضامن بدهکار می‌شود یا به او وکالت می‌‌دهد که این ضمان را به نیابت انجام دهد. منتها چون محل این ضمان از مال معینی مقرر می‌شود و بستانکار بر آن مال حق عینی پیدا می‌کند، عمل حقوقی را «رهن مال غیر» یا «ضمان عینی» گفته‌اند.

رهن مال فاسد شدنی

79. راهن باید اقدام لازم را برای جلوگیری از فساد انجام دهد، هرچند که مستلزم ایجاد هزینه‌هایی باشد؛ زیرا عقد رهن موجب انتقال مالکیت عین مرهون نمی‌شود و منافع آن نیز همچنان به راهن تعلق دارد، پس عدالت ایجاب می‌کند که هزینة نگاهداری از آن را بپردازد.

80. هرگاه جلوگیری از فساد پیش از اجل به طور متعارف ممکن نباشد،‌ احتمال دارد ادعا شود که رهن باطل است، زیرا فایدة‌ مطلوب که ایجاد وثیقه باشد از آن به دست نمی‌آید، مگر این‌که فروش آن ‌پش از اجل دین شرط شده باشد، لیکن به نظر می‌رسد که امکان اجبار به فروش چنین مالی نیاز به شرط صریح ندارد و از مفاد تراضی بر می‌آید: اگر پذیرفته شود که آنان ارادة‌ جدی بر ایجاد وثیقه داشته‌اند، ‌باید آنان را به لوازم آن نیز پای‌بند کرد.

81. زمانی که مورد رهن پیش از موعد دین فاسد شود و در عقد هم شرط شده باشد که نمی‌توان، پیش از رسیدن اجل دین، مورد رهن را فروخت؛ یا باید شرط را به دلیل مخالفت با حکم قانون (ماده 779 ق.م) باطل و رهن را نافذ شمرد،‌ یا به دلیل مخالفت شرط با مقتضای رهن هر دو را باطل انگاشت. در اینجا به نظر می‌رسد در صورتی که قصد ایجاد وثیقه از سوی آنان محرز است و ندانسته چنین شرطی کرده‌اند، نفوذ رهن و بطلان شرط برتری دارد، زیرا، مورد رهن در زمان انعقاد آن شرایط لازم را داشته است و خودداری از فروش رهن پیش از موعد در زمرة ‌آثار متعارف عقد است که تا ضرورتی پیش نیاید مال راهن بیهوده از دست نرود. پس ‌این شرط در حال متعارف خود، نه تنها جنبة فرعی دارد و به مقتضای ذات رهن صدمه نمی‌رساند، با مفاد رهن و مقصود از آن سازگار است و چه بسا اگر آنان به فساد موضوع رهن آگاهی داشتند چنین منعی را شرط نمی‌کردند.

رهن مبیع شرطی

82. هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود،‌ در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. پس از ایجاب،‌ مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از بین ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند (م 364).

83. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می‌تواند موضوع معامله  را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، ‌به منزلة انصراف از خیار فسخ است؛ زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می‌شود و کسی نمی‌تواند مالی را وثیقة ‌دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد. این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد.

84. اشکال در مودری است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او نتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد. چنین بیعی از مصداق‌های معامله به حق استرداد است (م 33 ق.ث). ماده 364 ق.م بیع را مملک می‌داند و تاریخ انتقال را زمان عقد می‌داند. ولی قانون ثبت، که مؤخر از آن است، بیع را در حکم رهن و خریدار را در حکم بستانکار می‌بیند و به او حق می‌دهد که از حاصل فروش مبیع طلب خود را استفاء کند (ماده 34 ق.ث). با وجود این، در دوران خیار منافع مال به انتقال گیرنده تعلق ندارد (ماده 34 ق.ث و ماده 722 ق.آ.د.م). در این عقد، منافع به طور مستقل واگذار نشده و تابع عین است. پس، مالکیت منفعت برای انتقال گیرنده نشانة آن است که قانون‌‌گذار برای انتقال‌گیرنده نوعی مالکیت محدود و خاص قائل شده است.

85. همه اشکال در این است که آیا انتقال گیرنده با وجود چنین حقی، می‌تواند مبیع شرطی را رهن دیون خود قرار دهد؟ و آیا اگر آنچه انتقال یافته مالکیت نامیده نمی‌شود،‌ آیا انتقال دهنده می‌تواند آن را به رهن گذارد؟

86. در پاسخ نخستین پرسش باید گفت، یکی از اوصاف بارز مالکیت عین، دائمی بودن آن است. پس، بر فرض که سلطة خریدار شرطی در زمان خیار پاره‌ای از آثار مالکیت را داشته باشد، چگونه می‌توان حقی را که سرانجام به وصول مقداری پول منتهی می‌شود حق مالکیت نامید. باضافه، این چگونه مالکیتی است که صاحب آن هیچ تصرفی جز انتفاع از عین نمی‌تواند در آن بکند؟ بنابراین، انتقال گیرنده نمی‌تواند مالی را که به او تعلق نیافته است رهن دین خود قرار دهد، هرچند که صورت معامله نیز یکی از وسایل تملک باشد.

87. در پاسخ پرسش دوم،‌ ماده 34 مکرر اصلاحی مصوب 1320 اعلام می‌کرد که «معامله کننده می‌تواند با قید حق بستانکار مقدم مورد معامله را برای وام‌های دیگر وثیقه و تأمین قرار دهد». ولی چنان‌که گفته شد،‌ مادة‌34 اصلاحی 1351 نامی از رهن مکرر نبرد. با وجود این،‌ چون هیچ مالی نمی‌تواند بدون مالک باشد، ‌با انکار مالکیت خریدار شرطی ‌تردیدی در مالکیت فروشنده باقی نمی‌ماند. به ویژه که در قانون ثبت (م 33) حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است و به طور مکرر انتقال دهنده بدهکار و انتقال گیرنده بستانکار نامیده شده است. پس مانند معاملات رهنی، ‌در معاملات با حق استرداد نیز ‌معامله کننده می‌تواند عین را دوباره رهن دهد.

قرائت و تمرین 12: رهن مال غیر

88. تبیین مسئله:‌ لزومی ندارد عین مرهون ملک مدیون باشد و شخص ثالثی می‌تواند مال خود را وثیقة‌ دین قرار دهد یا به مدیون اذن هد که مال او را در برابر بدهی خویش به رهن گذارد. اکنون باید دید این رابطة‌ حقوقی را چگونه باید تحلیل کرد و سمت مالک در روابط بدهکار و بستانکار چیست؟

89. الف. رهن از طرف ثالث: از ظاهر ماده 771 قانون مدنی چنین برمی‌آید که راهن باید مدیون باشد و دیگری نمی‌تواند مال خود را به طور مستقیم وثیقة دین او قرار دهد.

90. به نظر می‌رسد که چنین عقدی نافذ باشد؛ زیرا معنی اقدام مالک ضمان از مدیون است به میزان بهای مالی که به وثیقه می‌نهد. منتها، ‌در این ضمان شرط شده است که دین تنها از محل فروش مال استیفاء شود و بدین منظور مال مورد نظر نیز وثیقة تعهد قرار گیرد.

91. بدین ترتیب، رهن از طرف ثالت را باید مخلوطی از رهن و ضمان (وثیقه‌ای) شمرد:‌ مالک ابتدا ضامن دین تا میزان معین و از محل خاص می‌شود سپس آن محل را برای وثیقة دین به رهن می‌گذارد. کسی که بدین‌گونه مال خود را رهن دین دیگری قرار می‌دهد،‌ دین را مانند ضامن‌های عادی بدون قید بر ذمه نمی‌گیرد و در واقع آن را بر مال معینی تحمیل می‌کند. بنابراین، اگر مدیون اصلی دین خود را نپردازد، طلبکار حق رجوع به سایر اموال او را ندارد و تنها می تواند درخواست فروش وثیقه را بکند. پس از فروش مال نیز آنچه از قیمت آن باقی بماند،‌ به مالک تعلق دارد و ضامن عینی، اگر به اذن مدیون اقدام کرده باشد ‌می‌تواند به او تا میزان دین رجوع کند.

92. ب. رهن مال غیر به اذن مالک: در قانون مدنی به نفوذ چنین شرطی تصریح نشده است، ولی همه نویسندگان حقوق مدنی و فقها در آن اتفاق نظر دارند. بنابراین،‌ مدیون می‌تواند به اذن مالک، مال دیگری را وثیقة دین خود قرار دهد.

93. مسئله مورد بحث این است که مبنای نفوذ این اقدام چیست؟ آیان معنی اذن مالک دادن وکالت است تا مال او را رهن گذارد؟ آیا به او وکالت می‌دهد تا به نمایندگی از سوی مالک ضامن دین شود؟ آیا بدین وسیله مال خود را به عاریه می‌دهد تا مستعیر آن را به سود خود رهن دهد؟ آیا مال خود را به قرض می دهد؟ آیا این اقدام عقد خاصی است که در هیچ قالبی نمی‌گنجد؟

94. هریک از نظرها طرفدارانی دارد؛ ولی چون بیشتر نویسندگان در این باره اختلاف دارند که اقدام مالک را باید عاریه شمرد یا ضمان، ما نیز دلایل این دو گروه را بررسی می‌کنیم و در این حال به سایر نظرها نیز توجه داریم تا نتیجة ‌مطلوب را به دست آوریم:

95. بیشتر فقهای امامیه، اقدام مدیون را به عاریة مال غیر برای رهن دادن تحلیل کرده‌اند و بسیاری از فقهای عامه نیز با این نظر موافق هستند.

96. مبنای این نظر: رهن گذاردن نیز یکی از منافع مال است که مالک می‌تواند اذن در انتفاع از آن را به مدیون بدهد و پیش از رهن دادن نیز، هرگاه بخواهد، می‌تواند از این اذن عدول کند و بعد از رهن نیز در سر رسید دین الزام مدیون را به پرداخت دین بخواهد. منتها، چون عین مورد عاریه متعلق حق مرتهن قرار گرفته است، نمی‌تواند رهن را برهم زند و حقی را که به اذن او ایجاد شده است از بین ببرد.

97. نقد این دیدگاه: یکی از اوصاف اصلی عاریه این است که مستعیر باید عین مورد عاریه را حفظ و آن را به مالک رد کند. وانگهی چون استیلای عاریه گیرنده مبتنی بر اذن مالک است و حقی برای او به وجود نمی‌آورد، هر زمان معیر بخواهد می‌تواند استرداد مورد عاریه را بخواهد. در حالی که راهن ملک غیر را در معرض تلف (تملک مرتهن) قرار می‌دهد و رهن گذاردن از منافعی نیست که به طور معمول با حفظ عین سازگار باشد و در اختیار مستعیر قرار گیرد. معیر نیز در رجوع از اذن خود آزاد نیست و باید حقوق مرتهن را رعایت کند. باضافه، مورد عاریه به عنوان امانت به مستعیر داده می‌شود،‌ پس نباید چنین تصرفی ضمان‌آور باشد و تلف آن بر عهدة مستعیر قرار گیرد، ولی به عقیدة کسانی که اذن مالک را به عاریه تحلیل می‌کنند، مستعیر (مدیون) ضامن تلف و نقص مال است،‌ هرچند که مستند به تقصیر او نباشد.

98. نظر دیگر: اقدام مالک در دادن وثیقة بدهی مدیون را به معنی ضمان از او دانسته‌آند.

99. استدلال این نظر: همان‌گونه که شخص بر ذمة ‌خود سلطه دارد و می‌تواند آن را در برابر دیگری ملتزم کند،‌ مالک اموال خویش نیز هست و حق دارد دینی را بر آن تحمیل سازد. مالکی که مال خود را در اختیار مدیون می‌گذارد تا آن را به رهن دهد در واقع از او ضمانت می‌کند. منتها، ‌دین را به جای بر ذمه گرفته به عین مال خود تحمیل می‌کند و ماهیت کار او ضمان است نه عاریه.

100. نقد این استدلال: ضمان انتقال ذمة مدیون به عهدة ضامن است، در حالی که این عمل حقوقی باعث برائت ذمة مدیون نمی‌شود و او همچنان در برابر طلبکار ملزم به ایفاء‌ دین است. دین به ذمه ‌ضامن نیز قرار نمی‌گیرد؛ زیرا طلبکار نمی‌تواند به سایر اموال او رجوع کند و به فوت ضامن نیز دین مؤجل تبدیل به حال نمی‌شود. پس چگونه می‌تواند عملی را که مهم‌ترین اثر ذاتی ضمان را ندارد بدین وصف خواند؟ وانگهی، این چگونه ضمانی است که نه راهن قصد انشاء ‌آن‌ را دارد نه مرتهن به این عنوان طرف عقد واقع می‌شود؟

101. پاسخ این ایراد و نتیجه بحث: مقصود از تحلیل حقوقی مورد گفتگو این است که معلوم شود ماهیت آنچه واقع شده است با کدامیک از عقود معین شباهت دارد، هر چند که با آثار مرسوم و طبیعی آن به طور کامل تطبیق نکند. بیگمان نه صاحب مال و مدیون ارادة‌ خود را به صراحت معین می‌کنند، نه راهن و مرتهن دربارة‌ ضمان مالک سخنی به میان می‌آورند. ولی معنای کار شخصی که مال خود را در اختیار دیگری قرار می‌دهد تا رهن دین خود قرار دهد، آیا جز این که مدیون نیابت دارد تا از سوی مالک مال او به رهن طلبکار دهد؟‌و آیا مفهوم کار مالکی که مال خود را وثیقة ‌دین دیگری قرار می‌دهد آیا جز این است که در برابر طلبکار ملتزم به تأدیة دین می‌شود تا از مال او استیفاء شود؟ اگر این التزام برای مالک به وجود نیاید، با کدام مجوز می‌توان مال را فروخت و بهای آن را تملک کرد؟

102. اثر چنین ضمانی نباید انتقال دین باشد،‌ زیرا مقصود طرفین چنین نبوده است. به بیان دیگر، ‌عقد ضمان در فرض ما مطلق نیست و مشروط بر این است که مدیون بری نشود و ضمان وثیقة آن باشد (ش 38، قرائت و تمرین 6ـ2). تنها تفاوتی که با سایر ضمان‌ها دارد این است که تمام دارایی ضامن محل اجرای تعهد قرار نمی‌گیرد و تنها مال خاصی مورد آن است و همین ویژگی را ما به رهن تعبیر می‌کنیم. به بیان دیگر،‌ محدد ساختن محل التزام ضامن و ایجاد حق عینی برای طلبکار بر این محل از ویژگی‌های این قسم از ضمان است که به ضمان عینی یا رهن ثالث تعبیر می‌شود.

103. سؤال مبنایی: چرا باید در انطباق رابطة ‌حقوقی مالک و مدیون و طلبکار با یکی از عقود معین این چنین اصرار کرد؟ اکنون که مادة 10 قانون مدنی قلمرو قرادادها را محدود به عقود معین نساخته است و بر مبنای آن می‌توان هر قراردادی را که در قوانین به صراحت منع نشده است نافذ شناخت، چرا باید این ‌همه در زمینه یافتن متکایی در عقود معین تلاش کرد؟

104. دلیل ضرورت چنین تحلیل‌هایی: 1. نفوذ قراردادها منوط بر این است که خلاف قانون نباشد. پس، ‌برای مطمئن شدن از اینکه رابطه حقوقی مورد نظر در قانون منع نشده است ناچار باید آن را با قالب‌های موجود مقایسه کرد. برای مثال، با وجود مادة 771 که رهن را دادن وثیقه از سوی مدیون می‌داند، چگونه می‌توان،‌ جز با تحلیل عمل حقوقی ثالثی که مال خود را به رهن دیگری می‌دهد، این اقدام را نافذ شناخت؟ آیا این ساده اندیشی نیست که گفته شود چون رهن از سوی غیر مدیون منع نشده است در نفوذ آن تردید نباید کرد؟ و آیا مادة 10 وسیله فرار از تمام احکام امری و تکمیلی قانون‌گذار در قراردادها است؟ 2. بر فرض که مفاد ماده 10 قانون برای نافذ شناخت رهن مال غیر به اذن او کافی باشد، ‌آثار و احکام این رابطة‌ حقوقی را تعیین نمی‌کند. برای مثال،‌ چگونه می‌توان فهمید که آیا ملک پیش از وقوع رهن می‌تواند از اذن خود رجوع کند یا پای‌بند به توافق خود با مدیون است؟ آیا مادة‌ 10 این حکم را روشن می‌سازد یا باید رابطة‌ حقوقی مالک و مدیون را تحلیل کرد که وکالت است یا عاریه یا صلح یا ضمان یا قرض و بر پایة آن جواز و لزوم عقد را استنتاج کرد؟

105. همچنین، عنوان سلطة مدیون بر مال پیش از رهن دادن آن به غیر در مسئولیت او اثر فراوانی دارد؛ اگر نایب یا مستعیر باشد در حکم امین است و در برابر حوادث خارجی ضمانی بر عهده ندارد و هرگاه قرض به حساب آید ناچار باید مثل آنچه را تملک کرده است به مالک بازگرداند. پس از رهن دادن نیز باید این ضمان بر پایة توصیف رابطه حقوقی آنان معین شود و کافی نیست که گفته شود رابطه مالک و راهن و مرتهن قرارداد خارجی است که ماده  10قانون مدنی نفوذ آن را می‌پذیرد.

شرایط حقی که برای آن رهن داده می‌شود

106. به موجب ماده 775 دو شرط مهم برای حقی که به منظور تضمین آن رهن دادن می‌شود به دست می‌آید: 1. حق باید جنبة ‌مالی داشته باشد؛ 2. حق باید در ذمه باشد، بدین معنی که شخص باید در برابر دیگری مدیون باشد تا بتوان برای ایجاد اطمینان در طلبکار مالی را به رهن داد. پس سومین شرط نیز بدست می‌آید و بدین‌گونه خلاصه می‌شود که دین باید پیش از رهن وجود داشته باشد. از سوی دیگر، هدف از رهن این است که طلبکار بتواند با استفاده از حق عینی که بر موضوع آن دارد، طلب خود را وصول کند. پس موضوع دین از دیدگاه طرفین باید جنبة کلی و مثلی داشته باشد تا طلبکار بتواند از محل بهای مورد رهن به آن برسد.

107. مالی بودن حق: لزوم مال بودن حق نتیجة‌ این قاعده کلی است که امور عاطفی و اخلاقی را با پول نمی‌توان مبادله کرد. صاحب حقی که جنبة مالی ندارد و در بیشتر موارد نیز با تکلیف آمیخته است (مانند ولایت و حضانت) توانایی استیفای آن را از محل بهای عین مرهون ندارد. وثیقه و دین باید از یک سنخ باشد تا طلبکار با حبس وثیقه اطمینان یابد که به حق خویش می‌رسد.  ممکن است ایراد شود که چگونه است که خسارات معنوی به پول جبران می‌شود؟ جواب: تبدیل خسارات معنوی به پول یک ضرورت و استثناء ‌است و به همین جهت بسیاری از محققان آن را نوعی مجازات مدنی دانسته‌اند.

108. قرار گرفتن حق بر ذمه: از این شرط دو نتیجة مهم گرفته‌اند و درستی هر دو نتیجه نیز مورد گفتگو است: ‌1. رهن در برابر اعیان درست نیست: در مورد رهن برای اعیان مضمونه، مانند مال مغصوب و عاریه مضمونه (طلا و نقره) گروهی این رهن را باطل می‌دانند، ‌بدین ادعا که رهن ویژة دیون است و در اعیان راه ندارد و گروه دیگر بحق دریافته‌اند که ضمان مثل یا قیمت مال خود دینی است که پیش از تلف نیز بر عهدة متصرف قرار می‌گیرد و این دین نیز از محل وثیقه قابل استیفاء ‌است و تفاوت آن با اعیان غیر مضمونه در این است که سبب ضمان در فرض اخیر وجود دارد و منوط به ارتکاب تعدی و تفریط از سوی متصرف نیست. نفوذ رهن برای اعیان مضمونه در صورت تلف با مفاد ماده 775 نیز منافات ندارد؛ زیرا دین مربوط به جبران خسارت مالک در صورت تلف عین، با تصرف بر ذمة راهن قرار می‌گیرد و استیفای آن نیز از محل وثیقه ممکن است. در تأیید نفوذ رهن باید افزود که،‌ بر خلاف ضمان که دین بر ذمة ضامن قرار می‌گیرد، عین مرهون جنبة وثیقه دارد و استیفای طلب از آن احتمالی و در صورت نیاز به فروش است. این نیاز زمانی ایجاد می‌شود که عین مغصوب تلف شده باشد  وگرنه پیش از آن، می‌توان و باید همان عین را به مالک برگرداند. پس، تعلیق امکان استفاده از رهن به تلف مال مغصوب با هدف از عقد رهن منافات ندارد. وانگهی ، مقصود از رهن این است که عوض دین از محل وثیقه بدست آید، چنانکه در دیون ثابت در ذمه نیز آنچه طلبکار از فروش رهن بدست می‌آورد، در واقع عوض و مثل دین است نه خود آن. 2. رهن برای دین آینده امکان ندارد؛ زیرا، رهن عقد تبعی است که برای وثیقه دادن در برابر دین انجام می‌شود. پس، ‌اگر دینی وجود نداشته باشد،‌ عقد رهن فاقد مبنا و هدف است. اما در جایی که سبب دین بوجود آمده و هنوز ثابت در ذمه نشده است محل بحث است.

109. وجود حق پیش از رهن: از مفاد ماده 775 این حکم بدست می‌آید. تنها پرسشی که باقی می‌ماند این است که آیا دین معلق یا دینی که سبب آن بوجود آمده و هنوز ثابت بر ذمه نشده است،‌ در زمرة‌ دیون آینده است یا وجود مستقلی دارد که می‌تواند به وسیلة‌ رهن تضمین شود؟ (ر.ک به بحث ضمان، ش 161 به بعد). در حقوق کنونی نمی‌توان وجود دین معلق را به کلی نادیده گرفت و آثار ناشی از رابطة حقوقی را در این مرحله انکار کرد. وجود این دین ناتمام چنان محسوس و مؤثر است که به میراث می‌رسد و مورد انتقال قرار می‌گیرد. پس،‌ چرا نباید به وسیلة ضمان یا رهن برای صاحب آن تضمین شود؟

110. دلایل بطلان دینی که تنها سبب آن ایجاد شده:‌1. درستی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده متکی بر نص ماده 691  قانون مدنی که در مورد رهن وجود ندارد؛ 2. از مفاد ماده 775 قانون مدنی چنین برمی‌آید که دین باید ثابت در ذمه باشد؛ زیرا نمی‌توان ادعا کرد که با تحقق سبب دین، مالی در ذمه قرار گرفت است؛ 3. فقهای امامیه در مورد لزوم ثبوت دین اتفاق نظر دارند و اجماع آنان بایستی الهام بخش مفسران قانون مدنی قرار گیرد.

111. نقد این نظر: 1. اگر پذیرفته شود که دین معلق وجود خارجی و مؤثر دارد و دینی که سبب حقوقی آن به وجود آمده در واقع معلق به تحقق شرایط ثبوت آن بر ذمه است،‌ دیگر نباید ماده 691 را حکمی استثنایی و خلاف قاعده پنداشت و ادعا کرد که در رهن راه ندارد. مادة‌691 مبتنی بر این واقعیت است که پس از تحقق سبب دین، رابطة ‌حقوقی یا حقی بوجود می‌آید که قابل تضمین است. پس، بدین پرسش نمی توان پاسخ قانع کننده داد که رابطة حقوقی قابل انتقال به ذمة ضامن چرا نمی‌تواند بر مال مرهون تحمیل شود وپذیرای وثیقه گردد. 2. دینی که می‌تواند موضوع ضمان قرار گیرد ناچار در ذمه است و وجود دارد. پس آیا معقول‌تر نیست که گفته شود مادة 775 برای دفع امکان «رهن در برابر اعیان» و اختصاص آن به دیون است؟ یا برای منع رهن در برابر دیون آینده است که هیچ چیز بر ذمة مدیون ننهاده وتنها احتمال است؟ از اینها گذشته، جامعه کنونی به نفوذ چنین رهن‌هایی نیاز دارد و بر حقوقدانان است که برای رفع این نیاز راهی در میان قواعد باز کنند. مخالفان نیز به این ضرورت پی برده‌اند و خواسته‌اند، از راه استناد به مادة 10 یا صلح، رهن را نافذ شمارند. ولی تا جایی که مفاد عقد رهن و قواعد ویژة ‌آن اجازه می‌دهد، صواب این است که هر عقد در قالب مخصوص خود جای گیرد و آثار آن و روابط طرفین دچار ابهام نشود  عدالت نیز اقتضاء دارد که در یک نظام حقوقی مسائل مشابه تابع احکام یکسان باشند.

112. رهن برای ضمان درک و ضمان معاوضی: هرگاه بعد از عقد بیع معلوم شود که مبیع از آن دیگری بوده است؛ فروشنده باید ثمنی را که بدون استحقاق در دست دارد به خریدار بازگرداند و همچنین هر گاه ثمن عین معین باشد و از آن دیگری درآید.

113. بنابراین ثمن یا مبیعی که بدین‌گونه در دست فرشنده یا خریدار مانده،‌ در زمرة اعیان مضمونه است: پس، چنین رهنی نافذ است و استیفاء از وثیقه منوط به تلف عین مضمونه (مبیع یا ثمن) است.

114. با وجود این، پاره‌ای از فقیهان، با اینکه رهن در برابر سایر اعیان مضمونه را نافذ می‌دانند، رهن را در برابر ضمان درک (عهده) درست نمی‌شمارند. دلیل این استثناء به روشنی معلوم نیست و تنها می‌توان گفت استحقاق مرتهن در مورد سایر اعیان مضمونه از هنگام رهن مسلم و در عهدة ثمن و مبیع احتمالی است.

115. ولی این تفاوت نیز بطلان رهن را توجیه نمی‌کند، زیرا فساد بیع و عهدة ثمن یا مبیع از همان هنگام موجود بوده است. بنابراین، همان‌گونه که ضمان عهده نافذ است،‌ رهن در برابر عهدة ثمن نیز مانعی ندارد.

116. همچنین، دادن رهن برای ضمان معاوضی، بر این مبنا که تعهد بایع به رد ثمن (در صورت تلف مبیع) ناشی از اقتضای معاوضه و مفاد تراضی است، مانعی ندارد؛ زیرا، موضوع آن دینی معلق است که سبب آن به وجود آمده (عقد) ولی هنوز ثابت در ذمه نشده است.

117. امکان استیفای دین از رهن: اگر محق مالی که بر ذمة مدیون قرار گرفته است از اموری باشد که به شخصیت و مهارت‌های ویژة او بستگی دارد و با صرف هیچ هزینه‌ای نتوان بدل مطلوب را برای صاحب حق تهیه کرد، از رهن چه سودی عاید می‌شود و کدام وثیقه بوجود می‌آید؟ بیگمان حبس مال بدهکار می‌تواند وسیلة ‌فشار مادی و معنوی بر او شود و نوعی اجبار غیر مستقیم به شمار آید. ولی هدف رهن  ایجاد چنین فشارها یا گروکشی نیست. آنچه گفته شد از ملاک مواد 238 و 239 نیز به خوبی برمی‌آید؛ زیرا نشان می‌دهد که عهد شکنی در تعهدهای قائم به شخص ضمانت اجرایی جز فسخ معامله ندارد  و نمی‌توان به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد.

ه. آثار رهن در روابط بین طرفین

حقوق و تکالیف راهن

118. آثار رهن: این آثار محدود به رابطة‌ قراردادی نمی‌شود: عقد رهن باعث می‌شود تا مرتهن نسبت به مورد رهن حق تعقیب پیدا کند و بتواند در برابر اشخاص ثالث نیز به این حق استناد جوید و احترام به آن را از همگان بخواهد.

119. بقای حق مالکیت عین و منفعت: مرتهن حق استعمال یا انتقاع از این مال را پیدا نمی‌کند و می‌توان حق او را به «حق نگاهداری» و «حق استیفاء طلب» تعبیر کرد که حق نخست نیز مقدمة حق دوم است. بنابراین، هیچ شاخه‌ای از مالکیت عین مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود. مطابق م876 هر دو ثمره (متصل و منفصل) به مالک آن تعلق دارد.

120. اجاره در صورتی درست است که تسلیم آن به مستأجر حق مرتهن را در معرض خطر قرار ندهد و مدت آن نیز کوتا‌ه‌تر از دین باشد، وگرنه نفوذ آن نیاز به اذن مرتهن دارد.

121. هرگاه زراعت از رغبت خریدار بکاهد (مانند زمینی که آمادة ساختمان و در محلة مسکونی است)، بدون رضای مرتهن مجاز نیست.

122. محدود شدن اختیار تصرف: یک نظر قائل است که تصرفات غیر از تصرفات مالکیتی، به موجب قاعدة تسلیط، چون راهن مالک است، حق همه گونه تصرف در ملک خود را دارد، مگر اینکه به زیان مرتهن باشد؛ از بهای عین مرهون یا رغبت خرید آن بکاهد یا آن را در معرض تلف قرار دهد. به بیان دیگر معیار اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند. این نظر با ساختمان حقوقی رهن و احکامی که برای انعقاد آن پذیرفته شده است سازگار به نظر می‌سد؛ زیرا، اگر پذیرفته شود که راهن همچنان مالک عین مرهون است و منافع آن را استحقاق دارد و استدامة قبض نیز از شرایط درستی نیست، چرا باید مالک عین و منفعت را از انتفاع ملک خود، به ویژه در جایی که به تراضی در اختیار او گرفته است، ممنوع ساخت؟ و باید دانست که رهن وسیلة اجبار بدهکار بی‌مبالات و گریزپا نیست، وسیله‌ای اطمینان بخش از سوی بدهکاری است که خود را به تعهد خویش پای‌بند می‌بیند. همچنین حبس اموال زیان‌های انکار ناپذیری داشته و موجب بازماندن دارایی اشخاص از گردش اقتصادی می‌شود.

123. تعارض دو ماده 793 و 794: قانون مدنی، مبنای تصرف‌های مجاز را با هم مخلوط کرده است. در مادة 793 تصرفات منافی حق مرتهن ممنوع است و ماده 794 تصرفات نباید منافی حقوق مرتهن باشد و برای برای رهن نافع باشد. برای جمع دو ماده باید یکی از این دو راه را برگزید: الف. از لحن مادة 794 چنین برمی‌آید که مقصود، تصرف‌های مادی است و تنها با این تعبیر است که می‌توان دو حکم مادة 793 و 794 را به عنوان عام و خاص با هم حمع کرد. ب. مادة 793 مفهوم مخالف ندارد‌؛ بدین معنی که بدین وسیله قانونگذار خواسته است تصرف‌های منافی با حق مرتهن را منع کند، بدون اینکه مقصود اباحة سایر تصرفات راهن باشد. مفاد ماده 794 این اجمال را از بین می‌برد و گذشته از شرط منافی نبود با حقوق مرتهن، نافع بودن به حال رهن را نیز می‌افزاید. راه حل نخست با ظاهر مواد و راه حل دوم با نظر مشهور در فقه منطبق‌تر است و رویة قضایی هنوز یکی از آن دو را به طور قاطع نپذیرفته است. پیشنهاد ما نیز این است که نخستین راه حل، که با ساختمان حقوقی رهن و مصالح اجتماعی سازگاتر است و با احکام شرع نیز تعارض ندارد، پذیرفته شود.

124. تصرفات ناقل مالکیت: در نافذ نبودن تصرفات ناقل مالکیت، مانند بیع و هبه و صلح، بین فقهای امامیه کمتر اختلاف شده است. این نظر با همة شهرتی که پیدا کرده است، بر مبنای حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن (م793) قابل انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن بر عین مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه کس قابل احترام و استناد است و اعتبار آن محدود به رابطة راهن و مرتهن نیست. به بیان دیگر، مرتهن دربارة استیفای طلب خود از مورد رهن حق تعقیب دارد و می‌تواند این حق را در برابر خریدار یا متهب مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی‌رود. از سوی دیگر چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است، مالک و خریدار نمی‌توانند به تراضی آن را از بین ببرند. بنابراین‌،‌ چرا باید انتقال مورد رهن در هر حال مضر به حال مرتهن تلقی شود یا نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار (مرتهن) شود؟ در مورد اموال منقول، احتمال دارد که انتقال مال وجود و سلامت آن را در معرض خطر قرار دهد و از طرفی راهن در نتیجة اعتمادی که به راهن داشته است از ادامة‌ قبض چشم پوشیده است است. پس به اعتبار این خطرهای مختلف انتقال با طبیعت وثیقه منافات دارد. ولی در مورد املاک که نه ملک را می‌توان پنهان کرد، نه محل آن را تغییر داد و حق مرتهن نیز به طور معمول در دفتر املاک ثبت می‌شود و در برابر خریدار احتمالی قابل استناد است، در نفوذ تصرف نباید تردید کرد.

125. دادن رهن به امین در صورت فوت مرتهن: دربارة ادامة قبض مورد رهن از سوی مرتهن، دو تحلیل می‌تواند ارائه شود: 1. چون استمرار قبض شرط صحت رهن نیست، راهن تکلیفی ندارد که مورد رهن را همچنان در تصرف مرتهن باقی گذارد. اگر در عقد چنین شرطی آمده باشد، پای بند به آن وگرنه متصرف عین مرهون باید به تراضی معین شود. 2. وضع ید مرتهن بر مورد رهن از لوازم عقد رهن است، حقی که نمی‌توان از او گرفت. بنابراین، عنوان مرتهن در قبض و نگاهداری مورد رهن وکالت از سوی راهن نیست، حقی است که در نتیجة رهن به او تعلق می‌گیرد. قانون مدنی در مادة 788 نظر نخست را برگزیده است. با وجود این، چون حق مرتهن است که باید بر وثیقة طلب خود مستولی باشد، سمت او تنها نیابت از سوی راهن نیست، وگرنه امکان داشت در زمان حیات طرفین نیز معزول شود. بنابراین، با فوت راهن حق بر وثیقه از بین نمی‌رود و حکم مادة 788 جنبة استثنایی دارد.

126. پرداخت هزینة نگاهداری: مرتهن در حکم مستودع است، امینی است که از منافع مال استفاده نمی‌کند و ملک دیگری را به طور مجانی نگاه می‌دارد (مواد 631 و 798)؛ بنابراین، هزینة نگاهداری به عهدة راهن است (م634).

حقوق و تکالیف مرتهن

127. مسئولیت مرتهن در حفظ مورد رهن و بازگرداندن آن: هر گاه رهن به دلیل بری شدن مدیون منحل شود، صفت امانت مرتهن از بین نمی‌رود و باقی می‌ماند تا مالک آن را به وسیلة مطالبه بر هم زند. به بیان دیگر، در فرض باقی ماندن رهن در تصرف مرتهن، رابطة حقوقی بین آنان به دو عقد رهن و ودیعه تحلیل می‌شود: رهن با بری شدن منحل می‌شد و ودیعه با فسخ مالک.

128. مادة 790 مقرر می‌دارد بعد از برائت ذمة مدیون، رهن در ید مرتهن امانت است که در صورت استنکاف از رد با وجود مطالبه، ضامن است. دربارة حدود این ضمان در فصل رهن حکم ویژه‌ای نیامده است. پس، احکام عمومی غصب و ضمان قهری را باید اجرا کرد. (مواد 312 به بعد)

129. منع مرتهن از تصرف در رهن: انجام تصرفات خارج از اذن نوعی تعدی است و باعث می‌شود که از آن پس مرتهن در حکم غاصب قرار گیرد و مسئول تلف عین و منافع آن باشد (م 789). با ضافه، باید عوض منافعی را که استیفاء کرده به مرتهن بدهد.

130. استیفاء طلب از عین مرهون: هدف از رهن استیفا از عین مرهون است. مسئله بحث چگونگی این اختیار از سوی مرتهن است. در ماده 779 سه راه حلِ اقدام از سوی مرتهن، رجوع به راهن و رجوع به حاکم پیش‌بینی شده است که این راه‌ها با تصویب قوانین ثبت تغییر کیفیت داده است که از جمع آنها چنین نتیجه گرفته می‌شود: 1. در شرط وکالت مرتهن از رجوع به مقام‌های عمومی بی‌نیاز نمی‌شود. فلسفة رجوع به مقام‌های عمومی این است که بستانکار نتواند از اضرار مدیون سؤ استفاده کند. و دادن وکالت برای فروش و توافق با طلبکار لازمة خوش حسابی است و از اشتغال بیهودة مراجع ثبتی و دادگاه‌ها می‌کاهد. 2. از مادة 779 چنین بر می‌آید که مرتهن پیش از رجوع به حاکم باید برای فروش رهن یا مطالبة دین به راهن رجوع کند. ولی در اینکه آیا لازم است، پیش از اقامه دعوی یا درخواست صدور برگ اجرایی، مرتهن به وسیلة اظهارنامه یا نامه، طلب را مطالبه کند، باید گفت ضرورتی ندارد؛ زیرا مقصود این است که مدیون بیهوده مال خود را از دست ندهد و فرصت آن را بیابد که و این فرصت همیشه وجود داد که به تفاوت موارد (منقول یا غیر منقول) چهار یا هشت ماه می‌باشد. 3. رجوع به حاکم: اگر مستند رهن سند رسمی باشد، مرتهن می‌تواند به دفتر خانة تنظیم کنندة سند برای صدور اجرائیه رجوع کند.

آثار رهن نسبت به اشخاص ثالث

131. مبنای این آثار: مانند هر حق عینی دیگر، حاوی دو امتیاز یا حق فرعی است: حق تقدم و حق تعقیب.

132. حق تقدم: هرگاه عین مرهون فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد سپس دیگر طلبکاران می‌توانند از باقی ماندة آن استفاده کنند. م780 رجحان مرتهن بر هر طلبکار دیگر را مطرح کرده و ماده 227 قانون امور حسبی در مورد پرداخت دیون متوفی از ترکه و بند اول ماده 148 قانون اجرای احکام مدنی و مواد 154 به بعد قانون تجارت در ورشکستگی تاجر این حق تقدم را برای مرتهن شناخته است. قلمرو این حق شامل همة متعلقات و ثمره‌های متصل (مواد 785 و 786) و همچنین شامل مال تبدیل شده به تراضی (م 784) و مال بدل قهری در صورت تلف نیز می‌شود. حق تقدم مرتهن قبلی تنها به منظور تأدیة طلب او پیش از دیگران است و هیچگاه نمی‌تواند استیفای حقوق سایر مرتهنان یا طلبکاران عادی را به تأخیر اندازد.

133. حق تعیقب: راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد مورد رهن را به دیگران انتقال دهد. استناد به عدم نفوذ چنین قراردادی در برابر اشخاص ثالث و توقیف و فروش مالی که به عنوان خریدار در تصرف آنها است، مستلزم این است که مرتهن از حق تعقیب برخوردار باشد و بتواند فروش موضوع حق رهن را در دست هر کس باشد بخواهد. در واقع، حق تعقیب وسیلة تضمین و اجرای حق تقدمی است که مرتهن بر سایر طلبکار دارد.

قرائت و تمرین 13: رهن و معامله با حق استرداد

134. نویسندگان قوانین ثبت خواسته‌اند با اصطلاح «معاملة ‌با حق استرداد» تمام معاملاتی را که اثر آنها تملیک مورد است و تملیک کننده حق استرداد را برای خود محفوظ می‌دارد، زیر یک عنوان بررسی کنند و احکام خود را محدود به بیع شرط نسازند. ولی برای جلوگیری از سوء استفادة ربا خواران که زیر پوشش معاملة با حق استرداد اموال بدهکاران را تصاحب می کنند، قانون‌گذار اثر تملیکی این معاملات را هنگام انتقال قطعی از بین برده است و با انتقال گیرنده همچون طلبکار با حق وثیقه رفتار می‌کند. از سوی دیگر، در پاره‌ای از احکام رهن تغییرهایی داده شده است که با طبیعت معاملات شرطی و تملیکی سازگارتر به نظر می‌رسد.

135. تفاوت‌های رهن با معاملات با حق استرداد: 1. در رهن، قبض از شرایط صحت است و پیش از آن هیج التزامی به وجود نمی‌آید؛ 2. پس از انعقاد رهن منافع عین مرهون همچنان از آن راهن است ولی معامله با حق استرداد، چنانکه با طبیعت حقوقی آن نیز سازگار است، مالکیت عین و منافع به انتقال گیرنده تعلق دارد و اکنون که مالکیت عین به دلیل تعارض با مصالح عمومی از اثر افتاده است، دلیلی بر خلاف مالکیت منافع مورد معامله وجود ندارد، چنانکه از پاره‌ای مواد قانون نیز این معنی به خوبی استفاده می‌شود (م 720 ق.ا.دم)؛ 3.  معاملة با حق استرداد در حدود مفاد خود برای بستانکار نیز لازم است و تنها بدهکار می‌تواند با تأدیة دین مال خود را از قید حق طلبکار برهاند؛ 4. در مادة 33 مقرراتی وجود دارد که ویژه معاملة با حق استرداد است و در رهن راه ندارد؛ 5. رهن وسیله حقوقی است که مدیون مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار دهد . ولی معاملة با حق استرداد وسیلة تملک است. مالک حق خود را به انتقال گیرنده تملیک می‌کند و او را مالک عین و منافع می‌سازد، منتها این حق را برای خویش محفوظ می‌دارد که ظرف مدت معینی معامله را برهم زند و آنچه را که داده است باز ستاند.