حقوق خصوصی

ز چین زلف کمندت کسی نیافت خلاص ــ از آن کمانچه ابرو و تیر چشم نجاح

حقوق خصوصی

ز چین زلف کمندت کسی نیافت خلاص ــ از آن کمانچه ابرو و تیر چشم نجاح

در این وبلاگ مقالات و یادداشت‌هایی که برای دانشجویان کارشناسی ارشد حقوق خصوصی مفید باشد، قرار داده می شود.

طبقه بندی موضوعی

جزوه حقوق بین الملل خصوصی (بخش اول)

دوشنبه, ۱۱ دی ۱۳۹۱، ۱۰:۵۶ ق.ظ

  بخش اول مباحث مربوط به کتاب حقوق بین الملل آقای دکتر الماسی

این جزوه در زمان خیلی کوتاهی تهیه شده است و لذا به دوستان توصیه می‌شود نواقص مباحث را با مراجعه به منابع مرتفع نمایند. ضمناً از اغلاط تایپی نیز که به همین دلیل وجود دارد عذر می‌خواهم.


1. حقوق بین الملل در برابر حقوق ملی و حقوق بین الملل خصوصی به طور خاص؟ (جزء امتحان نیست)

حقوق بین‌المللی به عنوان مجموع قواعدی که بر روابط حقوقی بین‌اللمللی، یعنی روابط حقوقی که در آن دست‌کم یک عامل خارجی وجود داشته باشد حکومت می‌کند.

حقوق بین الملل عمومی از روابط میان دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی گفتگو می‌کند و منابع آن عمدتاً تعهدات بین‌المللی، عرف و عادت بین‌المللی و رویه قضایی بین‌المللی است.

در حقوق بین‌الملل خصوصی از روابط میان اتباع دولت‌ها، اعم از اشخاص حقیقی (یا افراد) و اشخاص حقوق خصووصی گفتگو می‌شود. در این شعبه از حقوق بین الملل از سه موضوع اصلی گفتگو می‌شود: 1. تقسیم جغرافیایی اشخاص (تابعیت و اقامتگاه)؛ 2. وضع حقوقی خارجیان؛ 3. تعارض‌ها (اعم ااز تعارض قوانین، تعارض دادگاه‌ها و تعارض مراجع رسمی)

قواعدی که در حقوق بین الملل مورد بحث واقع می‌شوند: 1. قواعدی که ماهوی (تقسیم جغرافیایی اشخاص (تابعیت و اقامتگاه)؛ 2. وضع حقوقی خارجیان) و قواعد شکلی (تعارض‌ها) در حقوق بین الملل خصوصی مورد بحث قرار می‌گیرد.

مبحث تعارض‌ها که حقوق بین‌اللمل خصوصی شکلی نامیده می‌شود، پاسخ هیچ پرسشی را ابتدا با رجوع به قواعد ماهوی یا موجب حق نمی‌توان به دست آورد. قواعد آن اعم از اینکه قواعد دو جانبه (تعارض قوانین) یا یک جانبه (تعارض دادگاه‌ها) باشند، صرفاً ‌مشخص می‌سازند که در هر مسئله قانون کدام کشور باید اعمال گردد و دادگاه چه کشوری واجد صلاحیت است.

2. حقیقت تعارض قوانین، جایگاه و عوامل پیدایش؟

مفهوم تعارض قوانین: مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطة حقوق خصوصی به واسطة ‌دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از کشورها بر رابطة حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد. مثال: یک زن و یک مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند می‌خواهند در کشور ما ازدواج کنند، مسئله اینجاست که قانون کدام کشور حاکم است؟ قانون ایران (قانون اقامتگاه زن و مرد) و یا قانون فرانسه (قانون کشور متبوع آنان)

عوامل پیدایش تعارض قوانین: 1. توسعة روابط و مبادلات بین المللی: مسئله تعارض قوانین در صورتی می‌تواند مطرح شود که یک رابطة حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند؛ زیرا تعارض قوانین در ارتباط با یک عنصر خارجی تحقق پیدا می‌کند. به بیان دیگر همین‌که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین‌المللی به وجود آمد و دولت‌ها نیز به توسعة‌ مبادلات بین‌المللی مبادرت کردند پیدایش و توسعه تعارض قوانین امکان‌پذیر شد. 2. اغماض قانو‌ن‌گذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی: اگر قانو‌ن‌گذر ملی فقط قانون کشور متبوع خود را صلاحیتدار بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون کشور متبوع خود را به مرحلة اجرا درآورد دیگر مسئله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد؛ ‌زیرا تعارض قوانین مبتنی بر امکان انتخاب قانون صلاحیتدار از بین چند قانون است؛ 3. وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها:  در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که با دو یا چند کشور ارتباط پیدا می‌کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد؛ زیرا چنانچه راه‌حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً ‌بی‌فایده خواهد بود. به همین دلیل هرگاه قواعد مادی (در مقابل قواعد حل تعارض) کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

3. حقیقت تعارض دادگاه‌ها و نسبتش با تعارض قوانین و تفاوت آنها با یکدیگر؟ (جزء امتحان نیست)

در روابط بین المللی علاوه بر مسئلة‌ تعارض در صلاحیت قوانین، صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارت است از تعارض در صلاحیت دادگاه‌ها. این تعارض هنگامی پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟ مثل جایی که مالی از تبعه ایرانی در خارج ایران واقع باشد.

حل مسئلة تعارض دادگاه‌ مقدم بر حل مسئلة تعارض قوانین است چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار‌نظر کرده باشد.

تذکر ضروری: صلاحیت دادگاه یک کشور الزاماً ‌همراه با صلاحیت قانون آن کشور نیست؛ یعنی هرگاه در دعوایی دادگاه یک کشور واجد صلاحیت باشد این صلاحیت با صلاحیت قانون دولت متبوع دادگاه ملازمه ندارد؛ مثلاً در دعاوی مربوط به احوال شخصیة بیگانگان دادگاه‌های ایران صلاحیت دارند ولی قانون ایران صلاحیت ندارد (م 7 ق.م)، مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند که در این حالت دادگاه ایران مکلف است نسبت به ماهیت دعوی ایران را به موقع اجرا گذارد.

وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها: ‌1. اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگا‌ه‌ها: صلاحیت دادگاه یک کشور ملازمه با صلاحیت قانون آن کشور ندارد؛ زیرا در مبحث تعارض قوانین ما با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می‌کنند و مسئله را مستقیماً‌ و به طور ماهوی حل نمی‌کنند که این قواعد را، قواعد حل تعارض می‌گویند، مانند قاعدة مندرج در مادة 7 قانون مدنی ایران که احوال شخصیة اتباع بیگانه را تابع قانون دولت متبوع آنان دانسته است؛ در حالی که قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها مستقیماً و به طور اساسی مسائل مربوط به صلاحیت دادگاه و آیین‌دادرسی را حل می‌کنند و به هیچ ‌وجه مسئله را به قانون صلاحیت‌دار دیگری ارجاع نمی‌کنند. به بیان دیگر قواعد مربوط به تعارض قوانین دوجانبه هستند، یعنی گاهی قانون ایران را صلاحیتدار می‌دانند و گاهی دیگر قانون خارجی را واجد صلاحیت می‌دانند. درحالی که قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها یک جانبه هستند؛ بدین معنی که قانونی جز قانون دولت متبوع دادگاه را واجد صلاحیت نمی‌دانند. برای مثال، هرگاه به موجب قانون ایران دادگاه‌های ایران برای رسیدگی به یک دعوای بین‌المللی صلاحیتدار باشند، مسئله صلاحیت دادگاه مستقیماً ‌حل می‌شود و ارجاع مسئله به یک قانون صلاحیتدار دیگر بی‌مورد خواهد بود. 2. اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قواین مربوط به تعارض دادگاه‌ها: از آنجا که در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی مدّ‌نظر قرار می‌گیرد؛ بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبة حقوقی است، در حالی که مسئلة صلاحیت قضایی را معمولاً جزو مسئلة حاکمیت ملی به شمار می‌آورند و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها مصلحت سیاسی دولت در درجة اول اهمیت قرار می‌گیرد و بنابراین تعارض دادگاه‌ها بیشتر دارای جنبة سیاسی است. به جهت همین تفاوت است که در موضوع تعارض قوانین اصل بر تساوی اتباع داخلی و اتباع خارج است ولی در موضوع تعارض دادگاه‌ها معمولاً برای اتباع داخلی، به لحاظ تابعیت آنان امتیازاتی قایل می‌شوند و اتباع داخلی و بیگانگان در یک ردیف قرار نمی‌گیرند.

4. قلمرو تعارض قوانین و دلیل اختصاصش به حقوق بین الملل خصوصی؟ (جزء امتحان نیست)

برای پاسخ با این پرسش باید وضعیت دو مسئله را مشخص کنیم: 1. چرا حقوق جزایی بین المللی، حقوق اداری بین المللی و حقوق مالیه بین المللی نمی‌تواند داخل در قلمرو تعارض قوانین باشند؟؛ 2. چرا تعارض قوانین شامل تعارض داخلی نمی‌شود؟ و با جواب به این دو سؤال علت انحصار تعارض قوانین به حوزه بین الملل خصوصی روشن می‌شود.

پاسخ سؤال اول: هنگامی که مسئله اجرای قوانین جزایی و اداری و مالیاتی مطرح‌ می‌شود تعارض قوانین، به وجود نمی‌آید؛ زیرا در این قبیل موارد ما با مسئلة اجرای قوانین (قوانین جزایی و اداری و مالیاتی) در مکان روبرو هستیم، نه با مسئلة ‌تعارض قوانین. در مسئلة تعارض قوانین به علت دو جانبه بودن قواعد حل تعارض گاهی قانون خارجی اجرا می‌شود و گاهی دیگر قانون داخلی باید اعمال گردد. در حالی که قاضی ملی همیشه در این مسائل مکلف است که قانون دولت متبوع خود را به موقع اجرا بگذارد و این امر باعث می‌شود که موردی برای تعارض قوانین پیش نیاید؛ زیرا یکی از شرایط وجود تعارض قوانین این است که قوانین مختلفی با همان تعارض داشته باشند و امکان اجرای قانون خارجی وجود داشته باشد. در این مسائل در صورتی که قاضی ملی نتواند قانون دولت متبوع خود را به موقع اجرا بگذارد باید اعلام عدم صلاحیت کند. علت اختلاف بین قوانین حقوق خصوصی از یک سو و قوانین مربوط به حقوقی جزایی و حقوق اداری و حقوق مالیاتی از سوی دیگر، آن است که غرض از وضع قوانین دستة دوم حمایت از منافع جامعه است؛ بدین معنی که در اجرای آنها جامعه مستقیماً‌ ذی‌نفع است. چرا که قوانین مزبور مربوط به نظم عمومی هستند و جنبة درون مرزی دارند، یعنی باید نسبت به تمام اشخاص و اشیایی که در قلمرو آنها واقع شده‌اند اجرا شوند. در حالی که هدف قوانین حقوق خوصصی تأمین منافع اشخاص است. بر اساس همین تفاوت در هدف است که گاهی اتفاق می‌افتد که یک مسئله مربوط به حقوق خصوصی به اندازه‌ای با ایران ارتباط داشته باشد که دادگاه ایرانی صلاحیت برای رسیدگی به آن را پیدا می‌کند (مثلاً در مورد احوال شخصیه بیگانگانی که در ایران اقامت دارند) ولی ممکن است آن اندازه ارتباط نداشته باشد که قانون ایران نسبت به آن لازم الاجرا گردد.

پاسخ سؤال دوم: در تعارض داخلی قوانین به علت وحدت حاکمیت سیاسی مسئله حاکمیت‌ها به هیچ‌وجه مطرح نمی‌شود و هرگاه مصلحت ایجاب کند دولت می‌تواند وحدت قوانین را جانشین اختلاف و تعدد قوانین کند. در این کشورها دادگاه‌های عالی بر تفسیر و اجرای صحیح قوانین نظارت می‌کنند. در کشورهای فدرال هم اگرچه مسئله تعارض قوانین کم و بیش به صورت تعارض حاکمیت‌ها ظاهر می‌شود، با وجود این قانون‌گذار فدرال همیشه می‌تواند در حدود اختیارات خود قواعد یکنواختی را بر دولت‌های جزء تحمیل کند و علاوه بر آن یک دادگاه عالی فوق دادگاه‌های دولتی جزء وجود دارد.

5. روش‌های حلّ تعارض چیست؟ و در کجا و در چه مرحله‌ای مطرح می‌شود؟ (جزء امتحان نیست)

روش حل تعارض یعنی روش ‌های قانو‌گذاری وتقنینی در این خصوص؛ زیرا قواعد حل تعارض را در نهایت قانون‌گذار داخلی معین کرده است. به طور کلی در این مورد دو روش وجود دارد که در واقع معرف دو مکتب متفاوت هستند:

‌1. روش اصولی یا جزمی: در این روش ابتدا باید یک مسئلة اصلی یا عقیدة جزمی مورد قبول قرار گیرد و نظریات کلی بر روی آن بنا نهاده شود سپس احکام مورد خاص از آن نظریات کلی استنتاج گردد. طرفداران این روش عقیده دارند که حقوق بین‌الملل خصوصی دارای ماهیت سیاسی است. در تعارض قوانین آنچه بیشتر توجه و عمل دولت‌ها قرار می‌گیرد احکام ممکن و کاملا نسبی است؛ زیرا در روابط بین‌المللی هر دولتی با ملاحظة اوضاع و احوال و مصالح ملی خود راه حلی را می‌پذیرد که با امکانات او سازش داشته باشد. پیروان روش اصولی یا جزمی این نکته را نیز اضافه می‌کنند که هیچ دولتی ملکف نیست که قوانین کشورهای دیگر را در خاک خود به طور مطلق اجرا نماید، زیرا آنچه در یک کشور حق است ممکن است در کشور دیگری ناحق باشد و از این رو در هر دولتی برای تعیین قاعدة‌ حل تعارض قوانین در روابط بین المللی با توجه به منافع ملی خود عمل خواهد کرد. بنابراین وصف ذاتاً سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی را تنها اصل مسلمی می‌دانند که برای حل تعارض قوانین باید بر آن تکیه کرد. هرگاه طرفداران روش اصولی یا جزمی بخواهند برای یک تعارض معین راه‌حلی پیدا کنند، منافع خاص هر کشور را در نظر می‌گیرند و سپس احکام مربوط به آن تعارض معین را استنتاج می‌کنند؛ مثلاً اگر بخواهند راه‌حلی برای مسائل مربوط به احوال شخصیه ارائه دهند ابتدا به این مسئله توجه می‌کنند که کشوری که قاعدة‌ حل تعارض برای آن باید تعیین شود از کشورهای مهاجرپذیر است یا از کشورهای مهاجر فرست. می‌گویند مصلحت کشورهای دستة اول ایجاب می‌کند که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه بدانند (همچنان که در مسئله تابعیت نیز مصلحت این کشورها ایجاب می‌کند که سیستم خاک را اعمال نمایند). در حالی که کشورهای دسته دوم مصلحت خود را در آن می‌بینند که احوال شخصیه را مطیع قانون ملی بدانند (همچنانکه در مسئله تابعیت نیز مصلحت خود را در آن می‌بینند که سیستم خون را اعمال نمایند)؛

2. روش حقوقی یا انتخاب انسب: روشی است که به موجب آن برای تعیین قاعده به منظور حل تعارض قوانین صرفاً‌ از لحاظ علمی و نظری، حکمی را که مناسب هر دسته از تعارض باشد جستجو می‌کنند. در این روش هیچ‌گونه فرضیة قبلی یا اصل مسلم و غیر قابل بحثی وجود ندارد و جنبة سیاسی مسئلة‌ تعارض قوانین تحت الشعاع جنبة حقوقی آن قرار می‌گیرد. برای پیروان روش حقوقی یا انتخاب انسب تنها یک مسئله اهمیت دارد و آن این است که قاعده‌ای که برای حل تعارض قوانین انتخاب می‌شود از لحاظ علمی و نظری یک قانون مناسب باشد؛ مثلا اگر پیروان این روش در اثر تحلیل موضوعات به این نتیجه برسند که با توجه به طبیعت حقوقی مسائل مربوط به احوال شخصیه مناسب‌ترین قانونی که باید بر آنها حکومت کند قانون ملی است، دیگر برای آن‌ها مسئله مهاجرپذیر یا مهاجر فرست بودن کشورها قابل توجه نخواهد بود، زیرا به نظر آنان طبیعت مسئله در همه جا یکسان است و به هر حال بایستی همان قانون که قانون انسب است در تمام کشورها اجرا گردد. به همین جهت مکتب هایی را که روش حقوقی دارند عام الشمول و تحلیلی می‌گویند در حالی که مکتب‌هایی را که روش اصولی دارند خاص الشمول و استنتاجی می ‌نامند.

اعمال روش اصولی یا جزمی در مورد بعضی موضوعات مانند تابعیت و صلاحیت دادگاه‌ها که بیشتر جنبة سیاسی دارند مناسب است، در حالی که برای موضوعاتی که بیشتر جنبة حقوقی داشته و در آنها منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی ملحوظ می‌گردد (از قبیل مسائل مربوط به قرادادها) بهتر است روش حقوقی یا انتخاب انسب را عمال کنیم.

6. تبیین قواعد حلّ تعارض و قواعد مادی و تفاوت آنها؟

قواعد حلّ تعارض: قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت نماید اکتفا می‌کنند و مسئله مطروحه را مستقیماً‌ حل نمی‌کنند. مثلاً ‌قاعدة مندرج در ماة 7 قانون مدنی ایران که مقرّر داشته است: «اتباع خارجة مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیّه و اهلیّت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» یک قاعدة حل تعارض است، زیرا فقط به تعیین قانون صلاحیت‌داری که در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان باید حکومت کند مبادرت می‌نماید و قانون ملّی آنان را لازم‌الاجرا می‌شناسد؛ بدون آنکه دعاوی مطرح را مستقیماً حل کند.

قواعد مادی یا قواعد اساسی: ‌قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده و مستقیماً‌ مسئله متنازعٌ‌فیه را حل می‌کنند؛ بدون اینکه برای رفع اختلاف و حلّ دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند. در مثال مربوط به ماده 7 ق.م پس از اینکه مسئله تعارض قوانین بر مبنای قواعد دسته اول (قواعد حل تعارض) حل شد، در مرحلة دوم (یعنی مرحله دخالت قواعد مادی) قاضی ایرانی بایستی به قانون دولت متبوع بیگانگان یعنی به قواعد حقوقی داخلی دولت متبوع آنان رجوع کند و راه حل مسئله را در آن جستجو کند.

7. تبیین دقیق توصیف و قانون حاکم بر تعارض توصیف‌ها با ذکر دلیل و مهم‌ترین مورد استثناء؟

در مسئله تعارض قوانین روابط حقوقی را به دسته‌های ارتباط تقسیم می‌کنند و برای هر دسته قاعده‌ای که قانون صلاحیتدار را معین می‌کند در نظر می‌گیرند. در هر موردی که قاضی با یک مسئله تعارض قوانین برخورد می‌کند، برای او این مسئله مطرح می‌شود که رابطة حقوقی مورد بحث داخل در کدام یک از دسته‌های ارتباط است. تشخیص این امر را در حقوق بین‌الملل خصوصی توصیف می‌نامند.

بیان استاد: تعریف توصیف: تجزیه و تحلیل موضوع دعوا و پیدا کردن عنوان حقوقی آن و جا دهی آن در دستة ارتباط مناسب و مربوط به منظور تعیین صلاحیت دادگاه و تعیین قانون صالح و پیدا کردن قواعد حل تعارض مناسب و مربوط.

بنابراین، توصیف عبارت است از تعیین نوع امر حقوقی که یک قاعدة حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به آن اجرا گردد. مثلاً در ماده 7 که از احوال شخصیه سخن به میان رفته، منظور از توصیف این است که موضوعاتی را که داخل در دستة احوال شخصیه است را تشخیص دهیم یا به عبارت دیگر، عناصر تشکیل دهندة احوال شخصیه را تعریف کنیم. مسئله توصیف‌ها مقدم بر مسئله اعمال قاعدة حل تعارض است؛ زیرا دادگاه باید قبل از اینکه قاعدة مندرج در مادة 7 را اعمال کند نسبت به مفاهیم وضعیت و اهلیت (عناصر تشکیل دهنده احوال شخصیه) اظهار‌نظر نماید. مشکل کار اینجاست که در هر کشور توصیف اعمال حقوقی تابع قواعد مخصوص است.

مثال اول: در قوانین هلند وصیت خودنوشت ممنوع است برخلاف ایران، حال اگر یک نفر هلندی در ایران وصیت‌ خودنوشتی تنظیم کند، با توجه به اینکه اهلیت اشخاص تابع قانون ملی و صورت ظاهر اسناد تابع قانون محل تنظیم آنهاست، این سؤال مطرح می‌شود که آیا طرز تنظیم وصیت‌نامه جزء شرایط شکلی است یا یک شرط اهلیت می‌باشد. که نتیجتاً اگر طرز تنظیم سند از شرایط مربوط به صورت ظاهر سند باشد وصیت‌نامة این هلندی تابع قانون ایران است و چنانچه مربوطه به اهلیت باشد تابع قانون هلند می‌باشد.

مثال دوم: بنابر اینکه ترکة غیر منقول خارجی جزء دستة احوال شخصیه باشد، تابع قانون دولت متبوع خارجی است و اگر جزء ‌دستة اموال باشد تابع قانون محل وقوع مال می‌شود.

مثال سوم: بین زن و مردی که کشور متبوعشان (مثلا یونان) فقط نکاح مذهبی را صحیح می‌داند در کشور دیگری(مثلا ایران)، فقط نکاح مدنی واقع شود، سؤال اینجاست که آیا تشریفات مذهبی جزء شرایط شکلی است یا جزء شرایط ماهوی. که اگر جزء شرایط شکلی باشد قانون محل انعقاد عقد اجرا می‌گردد (و حکم به صحت نکاح داده می‌شود) و اگر جزء احوال شخصیه باشد قانون دولت مبتوع آنان لازم الاجرا خواهد بود (و حکم به بطلان نکاح داده خواهد شد)

مسئله اصلی این است که تعارض توصیف‌ها را باید بر طبق چه قانونی حل کنیم: قانون سبب یا قانون مقر دادگاه؟

بعضی از علما بر این عقیده دارند که قانون صلاحیت‌دار برای توصیف رابطه حقوقی باید قانون سبب باشد، بدین بیان که در مواردی که یک رابطه حقوقی در خارج و به موجب قانون خارجی به وجود می‌آید باید بر طبق همان قانون خارجی (قانون سبب) توصیف شود؛ چه این توصیف هم با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگی دارد و هم با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه موافق است، در حالی که توصیف بر طبق قانون مقر دادگاه باعث نادیده گرفتن این دو هدف می‌گردد و در نتیجه روابط بین‌المللی را مختل می سازد. طرفداران این عقیده می‌گویند چون مثلاً احوال شخصیه به موجب اراده قانون‌گذار یک کشور در مورد خاص تابع قانون خارجی است پس همان قانون خارجی باید احوال شخصیه را تعریف نماید.

دلایل رد قانون سبب: 1. طبیعت قاعدة حل تعارض: وقتی که قانون‌گذاری قاعده‌ای را مقرر داشت تعریف این قاعده هم فقط باید به وسیلة همین قانو‌ن‌گذار به عمل آید. به عبارت دیگر،‌چون در تحلیل نهایی توصیف عبارت از تفسیر تعریف قاعدة‌ حل تعارض است،‌ لذا قاضی ایرانی باید معنای قاعدة ‌ایرانی حل تعارض را بر طبق قانون ایران (قانون مقر دادگاه) معین نماید؛ 2. مصادره به مطلوب: صلاحیت قانون خارجی نتیجة‌ توصیف است و تا زمانی که توصیف انجام نشده باشد صلاحیت قانون خارجی محرز نخواهد بود.

در حقوق بین‌الملل خصوصی توصیف به موجب قانون مقر دادگاه انجام می‌شود و چون این توصیف یک توصیف بین المللی است نه یک توصیف داخلی لذا برخلاف ادعای طرفداران صلاحیت قانون سبب، با طبیعت رابطة حقوقی و با اصل شناسایی حقوق مکتسبه هیچ‌گونه منافاتی نخواهد داشت.

استثنائات:

1. مهم‌ترین استثناء، مسئله توصیف‌های فرعی است؛ چون توصیف مقدمه اعمال قاعده حل تعارض است، بنابراین تنها توصیف‌هایی تابع قانون مقر دادگاه است که برای اعمال قاعدة حل تعارض ضروری است (توصیف‌های اصلی)؛ اما در مورد توصیف‌هایی که برای اعمال قاعدة حل تعارض ضروری نیست (توصیف‌های فرعی) باید به قانون سبب مراجعه کرد. مثال: اموال اعم از منقول یا غیر منقول تابع قانون محل وقوع خود می‌باشند (مواد 8 و 966 ق.م). در مورد این سؤال که اگر مسئله توصیف یک مال به عنوان مال منقول یا غیر منقول مطرح باشد کدام توصیف در بین است می‌گوییم چون منقول یا غیر منقول بودن یک مال در اموال قاعدة حل تعارض دخالتی ندارد؛ چه در هر صورت قانون صلاحیت‌دار قانون محل وقوع مال خواهد بود، بنابراین توصیف مزبور یک توصیف فرعی است و باید مطابق قانون محل وقوع مال به عمل آید اگرچه این قانون با قانون مقر دادگاه منطبق نباشد. مثال دوم: در قانون فرانسه برای شناسایی اطفال طبیعی باید یک سند رسمی تنظیم شود. در اینجا تعریف سند رسمی خود یک توصیف است، ولی چون در اعمال قاعدة حل تعارض دخالتی ندارد، لذا یک توصیف فرعی است.

2. مواردی که اعمال قاعدة ایرانی حل تعارض ملازمه دارد برای اینکه تعاریف و توصیف‌های قانون خارجی (قانون سبب) پذیرفته شود. مثال: احوال شخصیة اتباع خارجی در ایران تابع قانون دولت متبوع آنان است (م 7 ق.م)، یعنی تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه بستگی به تابعیت خارجی دارد. حال می‌خواهیم بدانیم تعریف یا توصیف تابعیت خارجی باید مطابق کدام قانون (قانون مقر دادگاه و یا قانون سبب) به عمل آید. بدیهی است که در اینجا قانونی جز قانون خارجی (قانون سبب) نمی‌تواند صلاحیت‌دار باشد چه تابعیت خارجی همان تابعیتی است که تبعة‌ خارجی به موجب قانون خارجی به دست می‌آورد و قانون ایران در این مورد صلاحیتی نخواهد داشت.

3. نقشی است که قانون خارجی در جریان توصیف ایفا می‌کند. علت دخالت قانون خارجی این است که اعمال قاعدة ملی حل تعارض نسبت به سازمان‌های حقوق خارجی ممکن نیست مگر اینکه خصوصیاتی که سازمان‌های مزبور به موجب قانون خارجی واجد هستند مورد تحلیل قرار گیرند. علت دخالت قانون خارجی این است که اعمال قاعدة ملی حل تعارض نسبت به سازمان‌های حقوق خارجی ممکن نیست مگر اینکه خصوصیاتی که سازمان‌های مزبور به موجب قانون خارجی واجد هستند مورد تحلیل قرار گیرند. وقتی که قاضی یک کشور می‌خواهد قانون خارجی را در مورد یک رابطة حقوقی به موقع اجرا بگذارد باید این رابطه حقوقی را به همان صورتی که در حقوق خارجی تلقی می‌شود در نظر بگیرد و بر حسب خصوصیات ویژه‌ای که دارد آن را در دسته مربوطه قرار دهد. به عبارت دیگر، توصیف یا تعیین ماهیت حقوقی موضوع متنازعٌ‌فیه در حقیقت دارای دو مرحله است: یکی مرحلة مقدماتی یا مرحلة تحلیل مسئله که به موجب قانون سبب انجام می‌شود و دیگری مرحلة نهایی یا مرحلة صدور رأی که بر طبق قانون مقر دادگاه به عمل می‌آید.

8. تبیین و ترسیم دقیق رابطة سیستم‌‌های حلّ تعارض با یکدیگر و تعیین جایگاه احاله در آن؟

بیان استاد:‌ قانون صالح یا داخلی است و یا خارجی که در هر دو صورت یا الف. توافق دارند (مثبت یا منفی) که منظور از توافق از حیث نتیجه است؛ و ب. تعارض دارند که به شاخه مثبت و منفی تقسیم می‌شود. که شاخه منفی احاله نامیده می‌شود.

حالت هماهنگی و اتفاق نظر: موردی که بین دو همسر فرانسوی که در ایران اقامت دارند که سیستم حل تعارض فرانسه و ایران قانون ملی را صالح می‌دانند.

تعارض مثبت: تعارض مثبت زمانی حادث می‌گردد که مسئله‌ای با دو کشور ارتباط پیدا می‌کند و قواعد حل تعارض هر کشور قانون خود را صلاحیت‌دار می‌شناسند؛ مثل موردی که در خصوص احوال شخصیه و حقوق ارثیه ایرانیان مقیم خارجه دعوایی در دادگاه ایران مطرح باشد که قانون حل تعارض ایرانی ماده 6 است که ایران را صالح می‌داند، پس هرگاه کشور محل اقامت ایشان احوال شخصیه و حقوق ارثیه را تابع قانون اقامتگاه بداند، ناچار بین قواعد ایراین و قواعد خارجی تعارض مثبت حادث می‌گردد.

تعارض منفی: زمانی که قضیه‌ای با دو کشور ارتباط پیدا می‌کند و قواعد حل تعارض هیچ کدام قانون خود را واجد صلاحیت نمی‌شناسد؛ اعم از این‌که هر کشور حل قضیه را به قانون کشور دیگر ارجاع دهد یا آنکه حل قضیه را به قانون کشور ثالثی ارجاع دهد.

9. حقیقت احاله و حکم احاله در حقوقی ایران با نقد و بررسی دیدگاه‌های مختلف؟

بیان استاد: قاعدة حل تعارض مقر دادگاه، قانون مادی خود را صالح ندانسته و به قانون خارجی ارجاع دهد و متقابلاً قواعد حل تعارض کشور خارجی مربوط نیز قوانین مادی خود را صالح ندانسته و به قانون دیگری (مقر دادگاه یا کشور ثالث) ارجاع دهد. این ارجاع دوم را احاله گویند؛ که اگر به مقرر دادگاه باشد احالة درجه 1 و اگر به کشور ثالث باشد، احاله درجه 2 نامیده می‌شود. در ماده 973 احاله درجه 1 را پذیرفته است.

مسئله‌ای که باید حل شود این است که در خصوص احاله درجه 2 تکلیف چیست؛ زیرا در قانون آمده مکلف نیست و فقط گفته تکلیف ندارد و لزوماً اختیار داشتن، رد احاله و نه پذیرش احاله از این ماده فهمیده نمی‌شود. این ماده نسبت به احالة‌ درجه 2 مجمل و بنابراین غیر قابل استناد می‌شود. استدلال: ماده 7 عام مقدم است که قانون ملی را برای خارجیان در نظر گرفته است و ماده 973 مخصص ماده 7 می‌باشد که یقیناً احاله درجه 1 را تخصیص می‌زند ولی نسبت به احاله درجه 2 مشکوکیم (چون همان‌گونه که گفته شد «مکلف نیست» گویا نیست) که قبلاً مشمول حکم عام بود الان هم همان قانون خارجی اجرا می‌شود. این نتیجه سخن همان رد احاله است ولی با استدلال اصولی.

10. حقیقت تعارض‌های متحرک (در زمان، ناهمزمان) و تفاوت آن با تعارض‌های ثابت (در مکان، همزمان) با ذکر شرائط شناسایی بین المللی حق و حدود شناسایی؟

این قسمت به علت ضیق وقت فرصت خلاصه‌برداری از کتاب نشد (با عرض پوزش از دوستان)

بیان استاد: (فایل b12، دقیقه 60) اعمال قانون صالح در دو بخش داخلی و خارجی است؛ که در بعد خارجی، چگونگی اجرا، موانع اجرا و رابطه قوانین مادی داخلی و خارجی است. بحث رابطه قوانین (مادی نه قواعد حل تعارض) داخلی و خارجی همان بحث تعارض‌های متحرک می‌باشد. این بحث زمانی پدید می‌آید که قانون خارجی و قانون داخلی و یا در آثار با هم اختلاف داشته باشند. کسی در ترکیه امکان حمل مشروبات الکی و یا میوه دارد که در ایران حمل مشروبات الکی جایز نیست. سوال: وقتی در کشور پیشین حقی داشته است و این حق به کشور پسین ارتباط پیدا می‌کند و مورد شناسایی قرار نمی‌گیرد؛ آیا این حق در کشور پسین از بین می‌رود یا نه؟

اصل شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه: حقی که برابر قانون قبلی کسب شده است، حقی بر اساس قانون جدید از بین نمی‌رود (اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین)

در حقوق داخلی اگر تعارض قوانین در زمان اصل تساقط حاکم است باید به دلیل دیگری مراجع کرد. اما در تعارض قوانین ناهمزمان (در زمان) اصل شناسایی حقوق مکتسبه حاکم است؛ یعنی براساس قانون پسین حق مکتسبه پیشین محترم شناخته شود.

11. تبیین مخالفت با نظم عمومی و تقلب نسبت به قانون به عنوان موانع اجرای قانون خارجی و نسبت یا تفاوت آنها با یکدیگر و تصریح به تقدّم یا تأخّر در استناد به آنها؟

مسئله نظم عمومی: هرگاه قانون خارجی صلاحیت‌دار برای نظام حقوقی کشور متبوع قاضی غیر قابل تحمل باشد در این صورت قاضی به استناد نظم عمومی از اجرای قانون خودداری خواهد کرد، چه هر دولت تا حدی اجرای قوانین خارجی را در کشور خود قبول می‌کند که با اساس تشکیلات و یا با امنیت داخلی و احساسات وجدانی جامعة ‌آن دولت منافات نداشته باشد. بنابراین هر زمان که اجرای قانون خارجی از دادگاه ایران تقاضا می‌شود قاضی باید قبلاً این نکته را بررسی نماید که آیا اجرای قانون مزبور با نظم عمومی کشور مخالف است یا نه و آیا به عقاید و احساسات جامعه لطمه می‌زند یا نه. و اگر پاسخ سؤال مثبت باشد دادگاه باید از اجرای آن خوداری نماید ولو اینکه آن قانون از جملة قوانینی باشد که به موجب قواعد ایرانی حل تعارض صلاحیت‌دار بوده و اجرای آن به طور کلی تجویز شده باشد.

مثال: اگر در کشوری نکاح با عمه و یا خاله مجاز و صحیح باشد و اتباع آن کشور در ایران دعوایی راجع به آن نکاح داشته باشند، قاضی ایرانی به استناد اینکه نکاح مزبور مخالف نظم عمومی ایران است رأی به بطلان  نکاح و رد دعوای مدعی خواهد داد.

مستند قانونی: ماده 975 مسئله نظم عمومی را به طور صریح بیان نموده است: «‌محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بودن و یا به واسطة‌ جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».

بیان استاد: نظم عمومی در دو حوزه حقوق داخلی و ملی (چه عمومی و چه خصوصی) که همان قواعد آمره در مقابل قواعد تفسیری است؛ و در حوزه حقوق بین‌الملل عمومی: قواعد آمره در جامعه بین المللی مطرح می‌باشد؛ و در حقوق بین‌المللی خصوی قواعد آمره در خصوص جامعه مقر دادگاه ملاک است.

در خصوص قواعد آمره جامعه مقر دادگاه دو دیدگاه وجود دارد: دیدگاه موسع نسبت به قوانین آمره و دیدگاه محدود نسبت به قوانین آمره (که مربوط به ارزش‌ها و کیان جامعه است)

12. تبیین آثار مخالفت با نظم عمومی و جایگاه هریک از آنها و شرائط استناد به قاعدة تقلّب؟

هرگاه دادگاه ایران قانون خارجی را برخلاف نظم عمومی تشخیص دهد از اجرای آن باید جلوگیری نماید و به جای آن قانون ایران را به موقع اجرا گذارد. البته آثار نظم عمومی همیشه یکسان نیست و از یک سو، اثر نظم عمومی گاهی منفی و گاهی مثبت است و از سوی دیگر، اثر نظم عمومی در مرحلة ایجاد حق و در مرحلة‌اثرگذاری حق شدت و ضعف پیدا می‌کند.

اثر منفی و اثر مثبت نظم عمومی: اثر نظم عمومی هنگامی منفی است که قاضی از اجرای قانون صلاحیت‌دار خارجی جلوگیری نماید بدون اینکه قانون مقر دادگاه را به طور مثبت جانشین آن قرار دهد. و هنگامی مثبت است که قاضی بدواً ‌از اجرای قانون خارجی خودداری کند (اثر منفی) و سپس قانون دولت متبوع خود را به نحو مثبت جانشین آن قرار دهد.

مثال برای اثر منفی نظم عمومی: زن ایرانی در دادگاه اسپانیا علیه شوهر ایرانی خود اقامة ‌دعوای طلاق نماید. چون در اسپانیا طلاق ممنوع است دادگاه اسپانیا به استناد اینکه طلاق برخلاف نظم عمومی است از صدور حکم طلاق خودداری خواهد کرد. در این فرض نظم عمومی فقط اثر منفی تولید می‌کند و از اجرای قانون ایران که طلاق بین زن و شوهر را اجازه داده است جلوگیری می‌نماید.

مثال برای اثر مثبت نظم عمومی: فرض کنید در کشوری حق انفاق بین ابوین و اولاد وجود نداشته باشد؛ یعنی طبق قانون آن کشور نه پسر حق مطالبة نفقه از پدر را داشته باشد و نه پدر حق تقاضای نفقه از فرزند داشته باشد. حال اگر پسری که تبعه چنین کشوری است، در دادگاه کشور دیگری (مثلا فرانسه) که ابوین و اولاد را واجب النفقة‌ یکدیگر قرار داده است علیه پدر خود اقامة دعوی کند، قاعدتاً باید حاکم قضیة قانون دولت متبوع متداعیان را به موقع اجرا گذارد و دعوی مدعی را رد نماید. ولی از آنجا که دادگاه‌های بعضی از کشورها (از جمله فرانسه) حق انفاق را جزو مسائل مربوط به نظم عمومی محسوب داشته‌اند، لذا در این فرض از اجرای قانون خارجی که حق مطالبة نفقه را نداده است جلوگیری می‌کنند (اثر منفی نظم عمومی) و قانون کشور متبوع خود را جانشین آن قرار می‌دهند (اثر مثبت نظم عمومی) و پدر را محکوم به تأدیة نفقه می‌نمایند.

اثر نظم عمومی در مرحلة ‌ایجاد حق و در مرحلة‌اثر گذاری حق: هرگاه حق اثبات نسب نامشروع در کشوری شناخته نشده باشد، دادگاه آن کشور به استناد اینکه اثبات نسب نامشروع مخالف نظم عمومی است دعوای مدعی را رد خواهد کرد و حال آنکه اگر شخص مزبور در کشوری که اثبات نسب نامشروع را مجاز دانسته انتساب خود را به پدر طبیعی‌اش ثابت نموده بود علی القاعده می‌توانست در کشوری که برای او چنین حقی قایل نیست از آثار حق ایجاد شده استفاده نماید و مثلاً از پدر خود مطالبة ‌نفقه کند.

به طور کلی می‌توان گفت:‌ در مرحله اثر گذاری حق نظم عمومی اثر خفیفی تولید می‌کند و به همین جهت کمتر مورد استناد واقع می‌شود.

نظم عمومی در مرحلة ایجاد حق ممکن است اثر مثبت داشته باشد، چه در این مرحله حقی که مسئلة ایجاد آن مطرح است ممکن است بر طبق قانون خارجی نتواند به وجود آید (یعنی ایجاد آن با شرایط مقرر در قانون خارجی برخلاف نظم عمومی باشد) ولی با شرایط مقرر در قانون مقر دادگاه قابل به وجود آمدن باشد و حال آنکه در مرحلة ‌اثرگذاری حق، نظم عمومی فقط اثر منفی تولید می‌کند؛ چه نظم عمومی در این مرحله فقط این نقش را خواهد داشت که از ظهور آثار حقی که در خارجه به وجود آمده است در داخل کشور جلوگیری نماید؛ بدون اینکه قانون مقر دادگاه را به نحو مثبت جانشین قانون خارجی قرار دهد.

شرایط استناد به قاعدة تقلب: 1. شرط اول وجود تقلب: منظور از تقلب نسبت به قانون در زندگی بین‌المللی آن است که فرد با توسل به وسایلی که قانوناً‌ در اختیار دارد برای رسیدن به یک هدف تقلبی استفاده کند. به عبارت دیگر،‌ تقلب نسبت به قانون وقتی مصداق پیدا می‌کند که فرد به وسایل متقلبانه از حکومت قانون متبوع خود اجتناب نماید و در نتیجه بتواند از قانون خارجی استفاده کند.

تقلب در حقوق داخلی هنگامی صدق می‌کند که فرد معاملاتی را به قصد فرار از دین و یا فریب طرف معامله انجام می دهد و حال آنکه در زندگی بین‌المللی مقصود افراد از انجام تقلب آن است که در سایة ‌آن بتوانند از مقرات قانونی که حقاً باید دربارة‌ آنان اجرا شود و احکام آن را مخالف منافع شخصی خود می‌بینند فرار کنند و خود را تحت حمایت قانونی قرار دهند که احکام آن با منافع شخصی آنان وفق می‌دهد.

بارزترین مثالی که در مورد اعمال قاعدة جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می‌توان ذکر کرد همان تغییر متقلبانة تابعیت است. قضیة طلاق خانم دوبو فرمن خیلی مشهور است که برای رهایی از زناشویی و گرفتن طلاق تبعه آلمان شد و بعد از حکم طلاق در مدت کوتاهی دوباره به فرانسه برگشت و ازدواج مجدد کرد. 2. شرط دوم: جنبة فرعی و علی‌البدل بودن قاعده تقلب: اجرای قاعده تقلب نسبت به قانون فقط در موردی اعمال می‌گردد که علاج دیگری وجود نداشته باشد و توسل به این علاج ضروری باشد. فرض اول: که ‌وسیلة دیگری برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی موجود باشد: یک زن مسلمان ایرانی می‌خواهد برخلاف قانون ایران که نکاح مسلمه را با غیر مسلم جایز نمی‌داند (م 1059 ق.م) با یک مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند و لذا برای فرار از مقررات قانون ایران به انگلیس رفته و در آنجا ازدواج می‌نماید. بدیهی است اگر در ایران حقوق حاصله از این نکاح مورد مطالبه قرار گیرد به چنین درخواستی نباید ترتیب اثر داده شود. البته باید توجه داشته که در این مورد اگرچه قصد تقلب نسبت به قانون ایران وجود داشته ولی چون دادگاه ایران می‌تواند به استناد ماده 6 ق. م ، که اتباع ایران را از حیث احوال شخصیه ولو اینکه مقیم در خارجه باشند تابع قانون ایران می‌داند، حکم به بطلان چنین نکاحی دهد، لذا توسل به قاعدة‌ جلوگیری از تقلب نسبت به قانون لزومی نخواهد داشت. فرض دوم:‌ وسیله‌ای غیر از قاعده جلوگیری از تقلب وجود نداشته باشد: اگر در مثال بالا فرض کنیم که زن مسلمان ایرانی برای فرار از مقررات قانون ایران ترک تابعیت ایران و تحصیل تابعیت انگلیس را بنماید و بعداً‌ به ایران برگردد، دادگاه ایران قاعدة‌ جلوگیری از تقلب را دربارة ‌او اجرا خواهد نمود؛ زیرا در این فرض علاج مختصر به فرد همین قاعده است و دادگاه ایران نمی‌تواند در امری که مربوط به حاکمیت دولت دیگر است قضاوت نموده حکم به بطلان تابعیت دهد و چون قانون ایران بر این نکاح حکومت نمی‌کند تا بتوان به استنادآن رای به بطلان نکاح داد، لذا دادگاه ایران نکاح مزبور را فقط از باب استناد به قاعدة‌ جلوگیری از تقلب محکوم به بطلان خواهد کرد.

بیان استاد: آثار مخالفت با نظم عمومی، در دو مرحله مطرح است: الف. نوع اثر؛ ب. مرحله حق. نوع اثر خود به دو بخش منفی (اثر حداقلی و همیشگی)؛ و مثبت (اثر حداکثری و گهگاهی) است. در مرحله حق نیز دو بخش تشکیل حق و اثر گذاری حق مسئله مطرح می‌شود.

قاعده حل تعارض ایرانی: زمانی که قانون خارجی متقلبانه صلاحیت‌دار شده باشد، سه نتیجه و وضعیت حاصل می‌شود که معمولاً دولت‌ها در استناد به هر یک سیاسی عمل می‌کنند و آن شامل 1. بطلان عمل و بطلان اثر؛ 2. صحت عمل و صحت آثار؛ 3. صحت عمل و بطلان آثار

13. تبیین چیستی احوال شخصیّه و نقد و بررسی دیدگاه‌های مختلف دربارة‌ قانون حاکم بر احوال شخصیّه؟

احوال شخصیه در دو معنی به کار می‌رود؛ یکی معنی اعم که شامل وضعیت واهلیت است (م 6 ق.م) و دیگر در معنی اخص که تنها به وضعیت اطلاق می‌شود (م 7 ق.م).

وضعیت: عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می‌کند و اهم آن امور عبارت است است: نکاح، طلاق، سن (صغر)، نسب، حجر و غیره. وضعیت یک فرد معلوم می‌نماید که آن فرد متأهل یا مجرد، صغیر است یا کبیر و امثال آن. وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است؟ در نتیجة ‌عقد نکاح و برقرای رابطه زوجیت‌، ‌میان زن و شوهر، حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می‌شود (م 1102ق.م)؛ «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است» (م 1105 ق.م)؛ «در عقد دایم نفقة زن به عهدة‌ شوهر است» (م 1106 ق.م)

اهلیت: صلاحیت قانونی شخص برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن است. مطابق این تعریف اهلیت بر دو قسم است؛ قسم اولی یعنی اهلیت دارا شدن حق یا «اهلیت تمتع» و قسم دوم یعنی اهلیت اعمال و اجرای حق یا «اهلیت استیفا»

به موجب مادة 956 ق.م: «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود». مادة 957 از این حد نیز فراتر رفته و مقرر داشته‌ «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود»؛ و مطابق قسمت اول مادة 958 «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهدبود ...»

ممکن است فردی برای دارا شدن حقی اصلاً اهلیت نداشته باشد؛ چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک اراضی مزروعی اصلاً اهلیت ندارند (قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 1310). بدیهی است که در این مورد چون اصلاً‌ حقی وجود ندارد (اهلیت تمتع) لذا مسئله اجرای حق (اهلیت استیفا) مطرح نمی‌شود.  

نکته تکمیلی استاد به اهلیت تمتع و استیفاء: (فایل b2، دقیقه 15) در حقوق بین‌الملل اهلیت‌های خاصی وجود دارد که متفاوت از تقسیم‌بندی اهلیت در حقوق خصوصی است.

14. تبیین مستند و مستدل قانون حاکم بر احوال شخصیّه در قانون ایران و موارد استثنای آن؟

برای تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه در حقوق موضوع کشورهای مختلف معمولاً‌دو عامل موردتوجه قرار می‌گیرد؛ یک اقامتگاه و دیگری تابعیت.

دلایل طرفداران اعمال قانون اقامتگاه: ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود می‌باشد و ممکن است فرد مادام‌العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند؛ بدون اینکه اصلاً‌ وطن خود را دیده باشد. همچنین فردی که در کشوری اقامت می‌گزیند نباید نسبت به سایر سکنة آن کشور مزایایی داشته باشد، بلکه باید تابع همان قوانین ومقرراتی باشد که در مورد سایر افراد اعمال می‌گردد. این ترتیب علاوه بر اینکه حاکمیت قانون محل اقامت را حفظ می‌کند منافع افراد را نیز بهتر تأمین می‌نماید؛ زیرا اشخاصی که به سرزمینی مهاجرت می‌کنند معمولاً قانون آنجا را بهتر از قانون کشور اصلی خود می‌شناسند.

دلایل طرفداران اعمال قانون ملی: اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد؛ زیرا قوانین شخصی اصولاً ‌برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده و لذا بایستی از جمله قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارجه باشند اجرا گردد و اگر غیر از این باشد وضعیت خانوادگی و اهلیت افراد دچار تزلزل می‌شود؛ چه با جا به جا شدن اشخاص ممکن است احوال شخصیة آنها دستخوش تغییر و تبدیل قرار گیرد؛ مثلاً‌ ممکن است طفلی در کشور خود دارای نسب مشروع و در کشور دیگر نامشروع تلقی شود.

اعمال کدام یک این دو قاعده بهتر است؟ این موضوع یک موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است. البته با اعمال قانون ملی ثبات وضعیت خانوادگی و اهلیت افراد بهتر تأمین می‌شود. کشورهای مهاجرپذیر اصولاً ‌تمایل دارند که قانون اقامتگاه را اعمال کنند. قانون مدنی ایران در مواد 6 و 7 قاعده قانون ملی را به صراحت پذیرفته است.

قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان شیعه بر اساس ماده 6 و ماده واحده قانون موسوم به «اجازة‌ رعایت احوال شخصیة ایرانیان غیر شیعه» مصوب تیرماه 1312 دادگاه‌ها را مکلف کرده است که درمورد احوال شخصیة اقلیت‌های مذهبی ایرانی قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند.

نقد استاد به ماده واحده 1312: مستند اصلی ما اصل 12 و 13 قانون اساسی است نه این ماده واحده (فایل b2، دقیقه 35)

مسئله اختلافی، مسئله توصیف‌هاست؛ زیرا در خصوص اینکه چه مسائلی داخل دستة‌ احوال شخصیه است ممکن است بین قانون ایران و قانون خارجی تعارض بروز کند؛ بدین صورت که قانون ایران مسئله‌ای را جزء احوال شخصیه نداند و حال آنکه قانون خارجی آن را جزء‌احوال شخصیه بداند یا بالعکس.

موارد استثنا (فایل b2، دقیقه 55)

1. استثنائات قاعدة اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه: 1. نظم عمومی؛ 2. احاله؛ 3. نسب؛ 4. اهلیت؛ 5. اشخاص بدون تابعیت؛  6. اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی

احاله: مطابق ماده 973 قانون ایران احاله درجه اول یعنی احاله به قانون ایران را قبول و احالة درجة‌ دوم یعنی؛ احاله به قانون کشور ثالث را رد کرده است

نسب: زمانی که نسب فردی مورد تردید واقع شود چون تابعیت منوط به صحت نسب می‌باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست، لذا اعمال قانون ملی را غیر ممکن می‌گردد (به جهت دور منطقی) مواجه می‌سازد و ناگزیر باید قانون دادگاهی که دعوی در آن مطرح است را صلاحیت‌دار شناخت.

اهلیت: مورد اول اهلیت برای تبدیل تابعیت: در این صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه رجوع نمود نه به قانون ملی شخص؛ زیرا تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم افراد بین دولت‌هاست و لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله به دست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است. در قانون ایران شرط اهلیت برای تقاضای تحصیل تابعیت ایران با رسیدن به سن هجده سال تمام و برای تقاضای ترک تابعیت ایران با رسیدن به سن بیست و پنج سال تمام حاصل می‌گردد؛ مورد دوم اهلیت برای معامله کردن: قاعده این است که اهلیت بیگانگان برای معامله کردن باید طبق قوانین دولت متبوع آنان تشخیص داده شود (م 7ق.م). در تأیید این معنی قسمت اول ماده 962 ق.م مقرر می‌دارد: «تشخیص اهلیت هرکس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود...». اما اطلاق این بخش مشکلاتی در پی خواهد داشت؛ زیرا طرف ایرانی که سن رشد خود را طبق قانون ایران هجده سال تمام می‌داند معمولا از سن رشد مقرر در قوانین خارجی آگاهی ندارد  و هرگاه طرف خارجی صحت معامله را به نفع خود نبیند به استناد اینکه طبق قانون دولت متبوع خود اهلیت برای معامله کردن ندارد خواهد توانست از انجام تعهدی که در قبال طرف ایرانی به عهده گرفته است خوداری نماید. با توجه به این مشکل قانون‌گذار در قسمت دوم ماده 962 این مسئله را حل کرده و با این بیان که «اگر یک نفر تبعة‌ خارجه در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده و یا اهلیت ناقصی داشته است آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد، در صورتی که قطع‌نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد». فلسفة‌ این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران است. توجه شود که ماده 972 استثنای ماده 7 بوده و لذا در موضع تفسیر باید به قدر متیقن اکتفا کرد و فقط در حوزه اموال منقول دانست. (این نکته در ماده 962 تصریح نیز شده است)

اشخاص بدون تابعیت: اشخاصی هستند که اتباع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند. در ایران اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصیه به عنوان قاعدة ثانوی پذیرفته نشده  است. بنابراین با توجه به مادة ‌5 ق.م که کلیة ‌سکنه ایران را مطیع قوانین ایران دانسته و اینکه مادة‌7 این قانون اعمال قانون ملی را نسبت به احوال شخصیة ‌اتباع بیگانه در حدود معاهدات پذیرفته؛ یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه کرده است چاره‌ای نیست جز آنکه در مورد این اشخاص قانون ایران را به عنوان مقر دادگاه (نه به عنوان قانون اقامتگاه) به موقع اجرا گذاریم (نظر استاد دانش‌پژوه در خصوص در حدود معاهده این است این قید برای جایی است که معاهده‌ای هست نه اینکه منوط به وجود معاهده باشد و معاهده شرط این ماده باشد؛ به بیان دیگر گفته شده در حدود معاهده نه به شرط معاهده)

15. تبیین صور مختلف نکاح بین المللی و قانون حاکم بر شرائط شکلی آن در صور مختلف؟

سه صورت وجود دارد: 1. نکاح ایرانیان در خارجه؛‌2. نکاح بیگانگان در ایران؛ 3. اختلاف تابعیت زن و مرد.

نکاح ایرانیان در خارجه: مطابق ماده 6 ق.م: «قوانین مربوطه به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق، در مورد کلیة اتباع ایران و لو اینکه مقیم در خارجه باشند مجرا خواهد بود». شرایط صوری نکاح: در قانون ایران نصی وجود ندارد که تعیین کند ازدواج از حیث طرز جریان و تشریفات ظاهری باید تابع کدام قانون باشد، ولی ذکر صریح این موضوع لازم نیست؛ زیرا حکم کلی مندرج در ماده 969 ق.م تکلیف این مسئله را معین نموده است. به موجب مادة ‌مزبور «اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می‌باشند». بنابراین ایرانیان مقیم خارجه نسبت به مسائل مربوط به طرز جریان و صورت نکاح از قبیل تنظیم قبالة نکاح و امثال آن مکلف به رعایت قوانین ایران نمی‌باشند و هرگاه شرایط صوری نکاح طبق قوانین محل وقوع رعایت گردد آن نکاح از حیث صورت در ایران معتبر خواهد بود.

همچنین ایرانیان مقیم خارجه می‌توانند نزد قنسولگری‌های ایران حاضر شوند تا در آنجا عقد ازدواج آنان واقع و ثبت شود. م 1001 مقرر می‌دارد: «مأمورین قنسولی ایران در خارجه باید نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأمورین خود وظایفی را که به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهدة دوایر سجل احوال مقرر است انجام دهند».

سؤال اینجاست که آیا در موردی نیز که یکی از طرفین عقد خارجی باشند باز هم اجرای عقد نکاح وظیفة آنهاست؟ به نظر می‌رسد که در این مورد باید وظیفة مأمور قنسولی را منحصر به کسانی دانست که تبعة دولت متبوع او هستند؛ زیرا مأمور قنسولی، خارج از جمع اتباع دولت خود سمتی ندارد تا بتوانیم او را برای اجرای عقد ازدواج نسبت به بیگانگان هم صالح بدانیم؛ خاصه آن‌که ماده 1001 این وظیفه را به مأمورین قنسولی ایرانی فقط در مقابل ایرانیان محول نموده است. همچنین که ماده‌970 همان قانون نیز مقرر داشته است: «مأمورین سیاسی یا قنسولی دول خارجه در ایران وقتی می‌توانند به اجرای عقد نکاح مبادرت نمایند که طرفین عقد هردو تبعه‌ دولت متبوع آنها بوده و قوانین دولت مزبور نیز این اجازه را به آنان داده باشد...»

نقد استاد به بیان دکتر الماسی: دقیقه 25 فایل b3

نکاح بیگانگان در ایران: مطابق ماده 7 ق.م اتباع خارجه مقیم ایران نیز از حیث احوال شخصیه مشمول قوانین و مقررات دولت متبوع خود می‌باشند. البته باید توجه داشت که در این مورد نیز تبعیت از قانون ملی اشخاص فقط از لحاظ شرایط ماهوی نکاح است و نسبت به شرایط صوری نکاح رعایت قانون مزبور الزامی نیست.

16. تبیین صور مختلف نکاح با تابعیت‌های متفاوت طرفین و تبیین صحت یا بطلان آنها با تعیین قانون حاکم بر آنها از نگاه قواعد حلّ تعارض ایران به ویژه نکاح زن ایرانی با مرد خارجی؟

در نکاح با تابعیت‌های مختلف دو صورت تصویر می‌شود: 1. در مرحله تشکیل نکاح؛ 2. از بُعد آثار نکاح.

در تشکیل نکاح: سه صورت دارد: هر دو خارجی باشند؛ مرد ایرانی و زن خارجی و سوم زن ایرانی و مرد خارجی. در صورتی که هر دو خارجی باشند، ماده 963 نمی‌تواند ملاک باشد زیرا در آنجا تصریح به زوجین شده است نه قبل از آن و لذا از نظر منطقی باید به ماده 7 عمل کرد و هر کدام به قانون متبوع خودشان استناد کنند که چهار صورت شکل می‌گیرد که سه صورت آن امکان ازدواج را فراهم نمی‌آورد؛ مرد ایرانی و زن خارجی: مرد براساس م 6 و زن م 7 که همان چهارصورت قبل شکل می‌گیرد (فایل b3، دقیقه 60) ولی در جایی که مرد ایرانی و زن خارجی باشد به نظرمی‌رسد که باید قانون ایران را حاکم دانست به دلیل.... و آیین‌نامه 1060 نیز شاید در نگاه اول به نظر می‌رسد حق را قانون کشور متبوع زن بدهد ولی با بررسی دقیق‌تر می‌بینیم چنین منعی ندارد.

17. تعیین مستند و مستدل قانون حاکم بر آثار نکاح‌های بین الملل به ویژه نکاح زن ایرانی با مرد خارجی؟

بحث استاد در خصوص اطلاق و تقیید م 6 و 7 (b6، دقیقه 30)

1. ایرانیان در خارج ماده 6 و 2. خارجیان در ایران ماده 7؛ با تابعیت‌های مختلف که در صوریت که هر دو خارجی باشند ماده 963  و در صورتی که یکی ایراین و یکی خارجی باشد به نظر آقای الماسی 963 ولی به نظر ما مسئله متفاوت است.

مقدمه: عبارت: با قید (مقید و عدم شمول است)؛ بی قید همراه با شرایط (مقدمات حکمت) مطلق می‌شود و ناهمراه با شرایط که در نتیجه دو وضعیت مقید و مجمل حاصل می‌شود. ماده 963 زوجین انصراف به خارجیان دارد و هرچند بی‌قید است ولی این ماده منصرف به زمانی است که دو طرف خارجی باشند.

راه حل از طریق اطلاق: مواد 6 و 7 که عام و قانون ملی را تشکیل می‌دهند. در هنگام شک در ماده 963 زمانی که زن خارجی است شمول خاص در برمی‌گیرد ولی زمانی که زن ایرانی باشد در مقام شک به اصل یعنی ماده 6 و 7 استناد می‌کنیم.

راه حل از طریق عام و خاص: چند عام و استثناء و شک در اینکه این استثناء به کدام می‌خورد، قدر متیقن این است که به آخری می‌خورد (ماده 7) و ماده 6 هنوز قابل اجرا می‌شود.

18. تبیین صحّت و بطلان طلاق با اختلاف تابعیت زوجین در صور مختلف آن با استناد به قواعد حلّ‌ تعارض ایرانی؟

الف. طلاق بین زن و شوهری که تبعة یک دولت هستند: مواد 6 و7 قانون مدنی ایرانیان مقیم خارجه را از حیث طلاق مطیع قانون ایران و بیگانگان مقیم ایران را مطیع قانون دولت متبوع خود شناخته است. بنابراین برای آنکه تبعة ‌بیگانه بتواند در ایران زن خود را طلاق دهد باید حق طلاق در قانون دولت متبوع او پیش‌بینی شده باشد. توجه شود که قوانین دولت متبوع زوجین تنها در قسمتی که راجع به ماهیت طلاق است اجرا می شود؛ زیرا در یک کشور دو قسم آیین دادرسی (یکی برای اتباع داخل و دیگری برای اتباع خارجه) نمی‌تواند وجود داشته باشد. البته تشخیص اینکه قضیه مربوط به آیین دادرسی است یا شرایط ماهوی طلاق، بر عهدة دادگاهی است که رسیدگی به دعوی می‌کند چه توصیف مسائل شکلی و ماهوی یک توصیف اصلی است که در تعیین قانون صلاحیت‌دار مؤثر می‌باشد و باید مطابق قانون مقر دادگاه به عمل آید.

ب. طلاق بین زن و شوهری که تابعیت آنان مختلف است: سؤال بحث: آیا قانون دولت متبوع شوهر را باید رعایت نمود یا قانون دولت متبوع زن و یا قانون محل وقوع طلاق؟

مقدمه: اختلاف تابعیت بین زوجین در دو مورد ممکن است مصداق پیدا کند: ‌اول آنکه زن و مرد در زمان ازدواج تبعة‌ دولت مخصوصی بوده و ازدواج هم تابعیت دولت متبوع شوهر را به زن تحمیل نکرده باشد (م 987ق.م) و مورد دوم در صورتی است که زوجین تبعه یک دولت بوده و بعد از وقوع نکاح یکی از آنان تبدیل تابعیت کرده باشد (م988 ق.م)

به دلیل اینکه در اکثر مسائل مربوط به احوال شخصیه قانون متبوع شوهر مرجحّ بر قانون متبوع زن شناخته شده و در اکثر قوانین تابعیت نیز تابعیت شوهر به زن تحمیل می‌گردد؛ لذا موضوع طلاق را نیز نمی‌توان مشمول قانون دولت متبوع زن دانست. پس موضوع دایر است بین اجرای قانون دولت متبوع شوهر یا قانون محل وقوع طلاق. بین این دو قانون باید قانون دولت متبوع شوهر را ترجیح داد؛ زیرا قوانین راجع به احوال شخصیه برای تثبیت وضعیت افراد و تشخیص اهلیت آنان وضع شده و باید نسبت به اتباع یک کشور ولو آنکه در خارجه باشند اجرا گردد و اجرای قانون محل توقف یا اقامت افراد جز ایجاد تزلزل و عدم ثبات در احوال شخصیة آنان نتیجه دیگری نخواهد داشت. قانون مدنی ایران در ماده 963 قانون، دولت متبوع شوهر را پذیرفته است.

بیانات استاد: استدلال آقای الماسی بر این پیش فرض است که طلاق هم از آثار نکاح محسوب می‌شود، هرچند قانون‌گذار نامی از طلاق در قانون نیاورده است (چون تا ازدواجی نباشد نوبت به طلاق نمی‌رسد).  و با پذیریش این استدلال بحث طابق و نعل بالنعل مثل بحث نکاح است. ولی افرادی مثل دکتر کاتوزیان که به چنین مسئله‌ای قائل نیستند، چنین استدلال کرده‌اند که .... .

19. تبیین صور مختلف روابط فرزندان و والدین و تعیین قانون حاکم بر آنها در حقوق ایران همراه با نقد و بررسی دیدگاه‌های نظری؟

روابط بین ابوین و اولاد: دیدگاه اول:‌ چون در روابط بین ابوین و اولاد هدف اصلی باید حفظ منافع اولاد باشد، ‌لذا روابط مزبور باید تابع قانون دولت متبوع اولاد باشد؛ نظر دوم: در روابط ابوین و اولاد تنها اولاد ذی‌نفع نیست بلکه ابوین نیز دارای منافعی هستند و مخصوصاً ‌چون پدر تشکیل دهندة خانواده بوده و ریاست آن را بر عهده دارد باید قانون دولت متبوع او صلاحیت‌دار شناخته شود. در حقوق ایران ماده 964 ق.م مسئله را حل کرده است.

ولایت:1. همان‌طور که اصل پدر و فرزندی و روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است ولایت قانونی هم باید تابع قانون مزبور باشد؛ چه ولایت هم از جمله روابط بین ابوین و اولاد است و هنگامی که اصل پدر و فرزندی تابع قانوی متبوع پدر باشد به طریق اولی مسائل مربوط به آن هم باید تابع همان قانون باشد.2. چون ولایت قانونی به منظور حمایت از صغار به وجود آمده است و فرض بر این است که قانون دولت متبوع صغیر مصلحت او را بهتر تأمین می‌نماید، لذا باید قانون دولت متبوع صغیر صلاحیت‌دار شناخته شود. قانون مدنی ایران در ماده 965 همین راه حل را پذیرفته است.

قیمومت:‌ از آنجا که قیمومت نیز یکی از موارد احوال شخصیه است، لذا باید تابع قانون ملی افراد باشد؛ چون نصب قیم و ایجاد قیمومت برای حفظ منافع مولّی‌علیه است، نه برای حفظ منافع قیم. لذا در روابط قیم و مولی علیه باید با قانون دولت متبوع مولی‌علیه رجوع شود. در ماده 965 آمده که نصب قیم بر طبق قانون دولت متبوع مولی‌علیه خواهد بود ولی مسلم است که قصد قانون‌گذار فقط تعیین قیم نبوده بلکه روابط بین قیم و مولی‌علیه نیز مورد نظر بوده است.

بیان استاد (b6، دقیقه 80): این دلایل با فرض صحیح بودنشان عقیم و نازا هستند؛ زیرا مثلاً با فرض فرزند‌گرا بودن ما، قانون متبوع فرزند که مثلاً مصر است، گفته که هزینه فرزند در ماه 50 دینار است و قانون پدر و مادر که در لبنان هستند قائل به هزینه 500 دیناری برای فرزند می‌باشد. پس مصلحت طفل لزوماً با قانون دولت متبوع فرزند هماهنگی ندارد. پس باید دید قانون مسئله را چگونه حل کرده که مواد 964 و 965 تکلیف قضیه را در خصوص پدر و مادر از یک طرف و فرزند از طرف دیگر در صورتی که خارجی باشند. اما در صورتی که یک طرف ایرانی باشند، باید تابع قانون ایران محسوب کرد چه پدر و چه مولی‌علیه ایرانی باشند یا نه (با همان استدلال‌های اطلاق، عام در بحث آثار نکاح). اگر کسی بپرسد چرا شما اینقدر ایرانی‌گرایی درمی‌آورید می‌گویم که در ماده 6 آمده که احوال شخصیه ایرانیان؛ یعنی هر ایرانی نه هر دو ایرانی، فارغ از اینکه طرف دیگرش ایرانی باشد یا نباشد، حال می‌خواهد پدر باشد یا همسر باشد، فرزند باشد، مولی‌علیه باشد. و ماده 964 قدرت تخصیص زدن چنین موردی را ندارد. دوران ما بین اقل و اکثر است، مثل جایی که شک دارم بدهی‌ام 90 یا 100 است، که 90 آن یقینی است و من 10 آن را شاید ندهم ولی 90 باید بدهم. مخصصی آمده است و مجمل مجمل نیست، بلکه راجع به آن 10 مجمل است و لذا به اصل برمی‌گردیم، پس ماده 7 را تخصیص می‌زند چون روشن است وگرنه باید عبارت 964 قانون‌گذار شوتینگ و اوتینگ می‌شود و باید دور انداخته شود در صورتی که فرض است این ماده بعد از 6 سال آمده مشکل گشایی کند.

20. تبیین مستند و مستدل قانون حاکم بر اموال منقول و غیر منقول و حدود صلاحیت بر آن؟

قانون محل وقوع مال غیر منقول هم از لحاظ مصلحت کشور محل وقوع مال و هم از لحاظ مصلحت افراد قابل توجیه است. دلایل رعایت مصلحت کشور محل وقوع مال غیر منقول: ارتباط مال غیر منقول با حاکمیت ملی مستلزم آن است که قانون دولتی که مال در قلمرو آن واقع است صلاحیت انحصاری داشته باشد؛ زیرا با اینکه مال غیر منقول مالک خصوصی دارد ولی جزء سرزمین کشور محل وقوع بود و به این اعتبار باید تابع قانون همان کشور باشد. 2. اگر از آنجا که دولت محل وقوع مال غیر منقول وظیفه برقراری نظم و اطمینان در معاملات راجع به آن مال را برعهده دارد؛ لذا منحصراً‌ قانون همان دولت باید نسبت به مال مزبور صلاحیت‌دار شناخته شود.

رعایت مصلحت افراد:  مصلحت اشخاص ذی‌نفع ایجاب می‌کند که در مورد اموال غیر منقول یک سیستم ثبت برقرار شود و تنها قانونی که عملاً‌می‌تواند مقررات مربوط به ثبت و اعلان حقوق غیر منقول را تنظیم نماید قانون محل وقوع مال غیر منقول است. 2. هرگاه نسبت به مال غیر منقول حکمی صادر شود اجرای حکم در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که قانون محل وقوع آن مال اعمال گردد؛ زیرا کشور وقوع مال از اجرای احکامی که دادگاه‌های خارجی نسبت به آن مال صادر نمایند، جلوگیری خواهد نمود.

ماده 966 عام تأکیدی (موارد مطرح شده) و تأسیسی (مواردی مطرح نشده) از ماده 8 می‌باشد؛ که به صورت مطلق ایرانی و غیر ایرانی؛ منقول و غیر منقول؛ مالکیت یا تصرف آورده شده است.

بین ماده 7 و 8 تعارض وجود دارد که ماده 967 تعارض را به نفع ماده 8 حل کرد و معلوم شد منظور کلمه «از هر جهت» مندرج در ماده 8 فقط جهات مربوط به غیر منقول بودن مال است و آنچه مربوط به احوال شخصیه مالک مال می‌باشد  (مانند ارث و وصیت) تابع قانون دولت متبوع مالک مال غیر منقول خواهد بود.

21. تبیین مستند و مستدل موارد استنثنای قانون حاکم بر اموال مادی منقول و مسئله تعارض‌های متحرک؟

وضع خاص این وسایل نقلیة عظیم ایجاب می‌کند که قانون واحدی به طور دایم بر آنها حکومت داشته باشد تا بتوان دربارة ‌آنها یک رژیم مالکیت یا رژیم رهن برقرار نمود. لذا قانون محل ثبت نام کشتی‌ها و هواپیماها یا قانون پرچم براین وسایل حکومت می‌کند. چون کشتی در دریای آزاد تابع دولتی است که پرچم آن را افرشته است و در واقع به منزلة‌ خاک آن کشور تلقی می ‌شود لذا کالاهایی که داخل کشتی هستند به منزلة ‌اموالی تلقی می‌شوند که در کشور پرچم کشتی واقع است، به همین علت اموال مزبور مانند خود کشتی تابع قانون پرچم می‌باشند.

در مورد اموال منقول مسئله تعارض متحرک‌ها مطرح‌ می‌گردد و اعمال قانون درون مرزی (قانون محل وقوع شیء) نسبت به آنها که در مرحلة ایجاد حق مفید و ضروری است، در مرحلة اثر گذاری حق باعث متزلزل شدن رژیم حقوقی آنها خواهد شد؛ زیرا قانون قابل اعمال وقتی که مال از کشوری به کشور دیگر حمل می‌شود تغییر خواهد کرد. هرگاه حقی به موجب قانون کشور محل ایجاد آن صحیحاً به وجود آمده باشد باید در کشور محل اثر گذاری منشأ آثار باشد و معتبر شمرده شود؛ مگر بر خلاف نظم عمومی باشد.

22. تعریف اموال غیر مادی، انواع و قانون حاکم بر هر نوع با ذکر مستند و استدلال؟

هرگاه دو ملک در خاک دو کشور مختلف واقع باشند، این سؤال مطرح می‌شود که هرگاه دو ملک در خاک دو کشور مختلف واقع باشند قانون محل وقوع کدام ملک را باید صلاحیت‌دار دانست: قانون محل وقوع ملکی که مورد حق ارتفاق و استفادة ملک دیگر است یا قانون محل وقوع ملکی که صاحب حق ارتفاق در ملک دیگر است؟ با توجه به این که ماده 966 مقرر داشته: «تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیا در آنجا واقع می‌باشد ...». به نظر می‌رسد که باید قانون محل وقوع ملک مورد حق ارتفاق ر ا ترجیح داد. البته می‌توان استدلال نمود که چون حق ارتفاق حقی است که به اعتبار مالکیت ملکی که صاحب حق ارتفاق است برقرار می‌گردد و به تبع آن به وجود می‌آید لذا باید تابع قانون محلی باشد که این ملک در آنجا واقع است. اما با در نظر گرفتن اینکه عملیات مادی که برای استفاده از حق ارتفاق لازم است در ملک مورد حق ارتفاق صورت می‌پذیرد می‌توان قایل شده به اینکه پایگاه روابط حقوقی مربوط به حق ارتفاق در محل وقوع ملک موردحق ارتفاق است. بنابراین اگر ملک مورد حق ارتفاق در ایران و ملک صاحب حق ارتفاق در کشور خارجی قرار گرفته باشد حق ارتفاق تابع قانون ایران خواهد بود.

بیان استاد: بر اساس تحلیل قضایی باید قائل شد که حق ارتفاق حقی دو طرفه است؛ یک طرف صاحب حق ارتفاق و دیگری موضوع حق ارتفاق است. باتوجه به ماده 966 گفته ... سایر حقوق بر اشیاء ... و نه برای فهمیده می‌شود از واژه «بر» موضوع حق ارتفاق فهمیده می‌شود.

23. تعیین مستند و مستدل قانون حاکم بر اسناد و حدود شرائط اجرای آن؟ (جزء امتحان نیست)

24. تبیین اجباری یا اختیاری بودن قانون حاکم بر اسناد با تفکیک اسناد عادی و اسناد رسمی؟ (جزء امتحان نیست)

25. تبیین مباحث نظری مربوط به قانون حاکم در قراردادها؟ (جزء امتحان نیست)

26. تبیین مستند و مستدل قانون حاکم در قراردادها در حقوق ایران؟ (جزء امتحان نیست)

27. تبیین مسئولیت مدنی و تعیین مستند و مستدل قانون حاکم بر آن در حقوق ایران؟ (جزء امتحان نیست)

  • محسن افتخاری

نظرات  (۱)

واسه امتحان کافی اینو بخونیم؟

پاسخ:
سلام, فکر کنم بستگی به مطالعات قبلی خودتون داره, ولی من سعی کردم در خصوص هر سوال هرچی مطلب هست ولو اینکه حجم زیاد هم میشه رو کامل بیارم.ترم قبل خیلی ها راضی بودن. موفق باشید

ارسال نظر

ارسال نظر آزاد است، اما اگر قبلا در بیان ثبت نام کرده اید می توانید ابتدا وارد شوید.
شما میتوانید از این تگهای html استفاده کنید:
<b> یا <strong>، <em> یا <i>، <u>، <strike> یا <s>، <sup>، <sub>، <blockquote>، <code>، <pre>، <hr>، <br>، <p>، <a href="" title="">، <span style="">، <div align="">
تجدید کد امنیتی